L'impact de l'adhésion de la RDC au traité de l'Ohada sur son climat d'investissement.

§ 7. L'HARMONISATION EXTERNE DU DROIT DES SOCIETES ISSU DE LA REFORME DES ENTREPRISES PUBLIQUES TRANSFORMEES (IMPACT DE L'OHADA)

1. Base légale et réglementaire

En vue de promouvoir le redressement macroéconomique et sectoriel du pays, le législateur à procéder à la réforme du portefeuille de l'Etat par une série de lois du 7 juillet 2008 singulièrement la loi n° 08/007 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques ainsi que le décret du premier ministre du 24 avril 2009^86(*).

2. Esprit de la loi

L'esprit de la réforme et ces objectifs privilégient la redynamisation des entreprises appartenant à l'Etat et le rendement du potentiel de production, l'organisation et la facilitation du désengagement de l'Etat du secteur marchand et concurrentiel ainsi que les principes de bonne gouvernance.

3. Mécanisme d'harmonisation avec le droit de l'OHADA

Une harmonisation entre le droit national et le droit uniforme s'impose.

Fondé sur la suprématie du droit OHADA par rapport aux droits nationaux et l'effet abrogatoire des actes uniformes dès leur entrée en vigueur (soixante jours après le dépôt des instruments d'adhésion.

L'harmonisation conserve l'ensemble des règles auxquelles sont assujettis ces sujets du doit des affaires pour les sociétés commerciales issues de la transformation^87(*).

A. DISPOSITIONS DEROGATOIRES POUR LES SOCIETES SERVANT D'UN ETAT PARTICULIER

a) Enoncé de la dérogation

L'article 916 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE (groupement d'intérêt économique dispos).

«  Le présent acte uniforme n'abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier des dites sociétés soumises à un régime particulier des dites sociétés servant mise en harmonie avec le président de l'acte uniforme dans les conditions privées à l'article 908 du présent acte uniforme »^88(*).

b) Portée de la dérogation

Le pas devant les règles issues d'un régime particulier bénéficient ainsi de ces mécanismes dérogatoires, les banques et les sociétés d'assurances (dans les pays ou le monopole d'Etat n'existe pas).

De même en serait-il des entreprises publiques transformées en sociétés commerciales si elles relativisent d'un régime spécial ou en cas de prorogation de la pénale transitoire de la transformation si cette période n'avait pas encore juridiquement touchée à sa fin.

Cependant, la dérogation assise sur SCGIE n'en franchit pas la frontière et laisse donc intacte et obligatoire avec effet abrogatoire à l'égard des dispositions identiques ou certaines applications de tous ces autres actes uniformes de l'OHADA.

Ce système crée ainsi deux paliers d'application du droit des affaires sur les sociétés à statut spécial :

En matière des sociétés (1^ère partie) : application conjointe du droit issu du régime spécial avec le droit OHADA des sociétés avec primauté des règles avec le droit uniforme.

Autres branches du droit des affaires couvertes par la législation OHADA, soixante jours après le dépôt des instruments d'adhésion avec effet abrogatoire à l'égard de la disposition nationale identique au contraire.C'est la primauté du droit uniforme sur les lois nationales^89(*).

Cas particulier de l'impact de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives d'apurement du passif (au p cap).

Impact de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives d'apurement du passif sur le moratoire contre les risques de faillite.

L'article 14 de la loi) n°08/007 du 7juillet 2008 institue un moratoire susceptible de mettre les sociétés commerciales issues de la transformation des entreprises publiques à l'abri des menaces de la faillite.

«  Toutes les entreprises publiques incapables de payer leurs dettes au moment de leur transformation en sociétés commerciales sont dispensées pour une période de la présente loi compte de la promulgation de la présente loi de l'application du décret du 27 juillet 1934 sur la faillite »^90(*).

Ce moratoire expire le 7 juillet, six mois sont vites passés pendant que la réforme à prendre son envol.

Rien n'exclut donc l'adoption d'un texte décrétant un nouveau moratoire pour une période de deux ou trois ans, sauf à sacrifier les entreprises publiques devenues sociétés commerciales sur la faillite.

Dans la mesure où le décret du 27 juillet 1934 échappera à l'effet abrogatoire des actes uniformes spécialement de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives d'apurement du passif et que la loi-n° 08/007 du 7 juillet 2008 ne s'impose pas à la législation communautaire OHADA, le moratoire (actuel au futur) cessera de produire ses effets deux mois après, le dépôt des instruments d'adhésion au Sénégal.

c) Piste des solutions

Pour épargner les entreprises commerciales transformées en société commerciales des risques de mise en faillite, plusieurs pistes de solution peuvent être exploitées.

Abandonner la réforme des entreprises publiques cette option serait contraire à la politique gouvernementale en ce domaine et aurait du mal à s'appliquer à l'égard d'un processus en cours d'accomplissement.

Enfin sur le plan pratique, les courses ayant justifiées la reforme entraineraient inévitablement les conséquences catastrophiques qui ont conduit les gouvernants à ranger ce processus dans la propriété de tous leurs programmes d'action^91(*).

Soumission des entreprises publiques transformées en sociétés commerciales à un régime particulier dans le cadre d'une loi (ou ordonnance -loi) instaurant un processus de restructuration desdites entreprises qui échapperait temporairement à l'empire au droit commun.

* ⁸⁶ La loi du 7 juillet 2008 portant dispositions générales, relatives à la loi de transformation.

* ⁸⁷ MASSAMBA MAKELA R. optimisation juridique de la réforme des entreprises publiques, article Unikin, P.3.

* ⁸⁸ MASSAMBA MAKELA R. optimisation juridique de la réforme des entreprises publiques P.10.

* ⁸⁹ Idem

* ⁹⁰ Le décret du 27 juillet 1934 sur la faillite.

* ⁹¹ MASSAMBA MAKELA R. op. cit 14