L' apport de l'arbitrage à la sécurisation des activités économiques dans l'espace OHADA

Section 2 : Les incertitudes conceptuelles et la protection rigide de certains

arbitres

Nous examinerons tour à tour les incertitudes conceptuelles (Paragraphe 1) et la protection rigide de certains arbitres (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les incertitudes conceptuelles

Un certain nombre de concepts utilisés par le législateur africain en matière arbitrale présentent un caractère flou susceptible de créer des incertitudes dans la mise en oeuvre des procédures où lors de l'exécution des sentences arbitrales. Il s'agit d'une part de la clause manifestement inapplicable (A) et de l'ordre public international (B) d'autre part.

A. Le concept de clause manifestement inapplicable, source d'incertitude dans la mise en oeuvre des procédures arbitrales OHADA

La consécration de la clause manifestement inapplicable en droit OHADA de l'arbitrage est un emprunt au droit français de l'arbitrage³²⁷. Il s'agit d'une nouveauté découlant de la réforme de 2017. Aussi si l'ancien article 13 alinéa 2 AUA n'en faisait pas référence, la nouvelle formulation de cette disposition le prévoit de manière expresse en ces termes : « Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi ou si aucune demande d'arbitrage n'a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la

327 V. art. 1448 du Code de procédure civil français.

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convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable à l'espèce ». Le règlement d'arbitrage de la Cour communautaire est silencieux sur la question . Dès lors est-ce à dire que le législateur a choisi de là restreindre aux conventions d'arbitrage renvoyant à l'acte uniforme ? Nous pensons que c'est le cas étant entendu que seul le règlement d'arbitrage de Cour communautaire et le traité OHADA s'appliquent aux arbitrages que les parties ont choisies de confier à la juridiction supranationale, ce qui à notre sens est regrettable dans la mesure où sa venue dans le droit communautaire est née d'un plaidoyer en faveur du renforcement de la protection de la partie faible dans l'arbitrage OHADA³²⁸. Or, il est évident que des difficultés relatives à la clause d'arbitrage manifestement inapplicable sont susceptibles de se présenter dans un arbitrage CCJA notamment, en cas d'impécuniosité d'une partie.

En effet, la justice arbitrale est couteuse, ce qui induit que sa mise en oeuvre et son suivi exigent de réunir des financements conséquents. Or il arrive parfois des cas où une partie signataire d'une clause compromissoire se voit après la survenance d'un litige incapable de financer la procédure arbitrale. Cette incapacité pouvant trouver ses origines soit dans les difficultés économiques et financières survenues après la conclusion de la clause compromissoire, soit dans le statut de l'impécunieux qui n'est nul autre qu'une PME et dont les revenues ne permettent pas de financer la procédure arbitrale. Cette situation est susceptible de se présenter lorsque le litige oppose une grande entreprise à une PME ou encore une entreprise in bonis à une entreprise en difficulté. Vu sous ce prisme, l'impécuniosité peut être un obstacle non seulement au droit d'accès à la justice, mais également à l'égalité des armes. Dès lors, nous pensons que si la partie économiquement faible pourrait trouver refuge en la clause manifestement inapplicable pour se protéger du déni de justice pouvant être occasionné par la clause compromissoire, cette protection devrait également profiter aux impécunieux qui ont conclu des clauses compromissoires CCJA. Ainsi, la restriction opérée par le législateur africain pourrait traduire une potentielle volonté de protéger les parties économiquement faibles dans l'arbitrage traditionnel en ne tenant pas compte de celles susceptibles d'exister dans l'arbitrage CCJA. Il y aurait donc là à notre avis une discrimination législative qui exposerait les faibles au bon vouloir des forts. Néanmoins, là ne se trouve pas le gros du problème car en effet, si on peut imaginer que la volonté législative est de renforcer la protection de la partie faible à travers la consécration de la

328 V. à ce sujet la thèse précédemment citée de Me Martial KOFFI AKAKPO sur la protection de la partie faible dans l'arbitrage OHADA.

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clause manifestement inapplicable, il y a que ce concept reste à définir. On peut donc valablement se demander qu'est-ce qu'une clause manifestement inapplicable ? Dans quels cas le juge étatique peut-il considérer comme manifestement inapplicable une clause d'arbitrage pour se déclarer compétent ? Telles sont les interrogations dont l'absence de réponse pourrait causer des difficultés lors de la mise en oeuvre des procédures d'arbitrage traditionnels. Dans tous les cas, la CCJA devra se prononcer sur cette question soit à l'occasion d'un arrêt, soit à celui d'une consultation.

B. La notion d'ordre public, un potentiel obstacle à l'exécution des sentences arbitrales dans l'espace OHADA

Selon le Professeur Jean-Baptiste RACINE « les rapports entre l'arbitrage et l'ordre public autrefois conflictuels se sont apaisés. Une grande confiance est désormais placée dans les arbitres et l'ordre public n'est plus là pour entraver l'arbitrage. C'est une évolution majeure du droit de l'arbitrage qui s'est ainsi considérablement libéralisé au cours des dernières décennies. Cette discipline a même été transfigurée : l'arbitrabilité ayant été largement admise, l'ordre public s'est placé au stade de la convention d'arbitrage vers celui de la sentence arbitrale. Les arbitres sont désormais chargés d'appliquer et de respecter l'ordre public dans les sentences qu'ils rendent »³²⁹. Ces écrits du Professeur averti en disent tout sur la portée de l'ordre public dans l'arbitrage.

Notion d'une importance capitale en matière d'arbitrage selon cet auteur, l'ordre public soulève d'épineuses questions au double plan pratique et théorique explique-t-il. Ainsi au plan pratique, il est fondamental pour l'arbitre de se demander quel ordre public doit-il respecter et comment le faire. Pour le juge du contrôle, il doit savoir les bases sur lesquelles il exercera son contrôle. Au plan théorique, il soutient que le respect de l'ordre public par les arbitres constitue non seulement la limite, mais également la condition de l'autonomie de l'arbitrage international, l'arbitrage ne pouvant jouir de l'autonomie que s'il respecte l'ordre public et dans la mesure où il le respecte. Dans le même esprit, Serge LAZAREFFE, écrivait qu'« À aucun moment, en effet, l'arbitrage ne doit devenir une justice au rabais, une justice dont on peut penser qu'elle fait prévaloir l'application du contrat et les usages du commerce sur l'application des règles d'ordre public. L'arbitre ne doit pas être un recours à la

329 J-B. RACINE, « Les normes porteuses d'ordre public dans l'arbitrage commercial international », in L'ordre public et l'arbitrage, E. LOQUIN, S. MANCIAUX, Actes du colloque des 15 et 16 Mars 2013- Dijon, LexisNexis, 2014, vol. 42, p. 7.

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recherche de l'illégalité »³³⁰. Il ressort donc de ces écrits que l'ordre public détient une place de choix dans l'arbitrage. Mais seulement, que faut-il entendre par ordre public ?

Selon le Professeur Éric LOQUIN, il s'agit « d'une notion protéiforme, impossible à définir, ni même à fixer, car en constant mouvement (...) »³³¹. Dans le même ordre d'idée, Jean VASSOGNE affirmait de l'ordre public est une « notion fugitive aux contours incertains, insaisissable, indocile à toute définition ou, ce qui revient au même, susceptible de trop nombreuses définitions ».³³²Dès lors, c'est certainement la difficulté qui est d'éclaircir cette notion qui peut justifier la définition platonique proposée par le Professeur Philippe MALAURIE pour qui, l'ordre public serait l'expression du principe de la primauté de l'intérêt général sur l'intérêt particulier³³³. En tout état de cause, cette notion se conçoit au plan interne et au plan international.

En droit interne, pour reprendre le Docteur Gaston KENFACK DOUAJNI, l'ordre public au sens classique, s'entend des règles qui ont pour objet la sauvegarde des valeurs essentielles de la société³³⁴. C'est le rocher sur lequel cette dernière se construit³³⁵ et pour être précis, c'est l'ensemble des règles obligatoires qui touchent à l'organisation de la nation, à l'économie, à la morale, à la santé, à la sécurité, à la paix publique, aux droits et aux libertés essentiels de chaque individu³³⁶. Pris sur le terrain du droit international, la doctrine et la jurisprudence moderne s'accordent à définir l'ordre public comme un correctif exceptionnel permettant d'écarter la loi étrangère normalement compétente, lorsque cette dernière contient des dispositions dont l'application est jugée inadmissible par le tribunal saisi³³⁷. Selon un imminent juriste, l'ordre public international où l'ordre public au sens du droit international privé désigne l'ensemble des principes, écrits ou non, qui sont considérés dans un ordre juridique donné et à un moment donné comme fondamentaux et dont le respect est à ce titre,

330 S. LAZAREFF, « L'arbitre face à l'ordre public. Suite... et non fin », in Mélange P. TERCIER, Schultess, 2008, p.851, Spéc., p.861, cité par J-B. RACINE, op.cit., p.30.

331 E. LOQUIN, « propos introductif », in L'ordre public et l'arbitrage, E. LOQUIN et S. MANCIAUX (Dir.), op.cit., p. 1.

332 J. VASSOGNE, « L'arbitre, le juge et l'ordre public économique », Rev. Arb., 1987, n°1, p. 88.

333 P. MALAURIE, L'ordre public et le contrat, paris 1951, énoncé par E. LOQUIN, Ibid.

334 G. K. DOUAJNI, « La notion d'ordre public international dans l'arbitrage OHADA », Rev. Cam. Arb. N^o 29, Avril-Mai-Juin 2005, p.1.

335 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUET, Les obligations, 7^ème éd., 1999, Dalloz, N^o 349-1, p.346.

336 S. I. BEBOHI OBONGO, « L'ordre public international des Etats parties à l'OHADA », Rev. Cam. Arb No 34, Juillet- Aout- Septembre 2006, p.1.

337 Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, P. DE VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, Dalloz, 10^ème éd., 2013, p.361.

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impératif³³⁸. L'ordre public international est donc l'ordre public de chaque État qui s'oppose à l'application d'une loi ou d'un jugement étranger incompatible avec les valeurs du for.

En droit de l'arbitrage, le juge saisi d'une demande d'exequatur ou d'annulation d'une sentence arbitrale sera ou pourra être amené à vérifier sa conformité à l'ordre public. Ce qui signifie qu'en amont, l'arbitre est tenu lors de son office, au respect de l'ordre public sous peine de voir sa sentence en aval refusée d'être exequaturée ou annulée par le juge du contrôle. Serait-ce à dire que l'arbitre est le gardien de l'ordre public ? Si oui lequel ? En référence à quel ordre public le juge devra se fonder pour refuser l'exequatur ou annuler la sentence arbitrale ? Serait-ce l'ordre public interne ou l'ordre public international ?

Ces interrogations à notre sens sont d'un grand intérêt, étant donné que l'arbitrage est une institution autonome, détachée de la volonté étatique et donc de l'ordre juridique des États, ce qui a pour conséquence qu'en matière arbitrale, la justice n'est rendue au nom d'aucun État³³⁹. Cependant, comme l'indiquait à juste titre le Professeur LOQUIN³⁴⁰, les États ont fait confiance à cette institution et ont accepté qu'elle devienne une justice autonome des ordres juridiques étatiques, confiance qui s'est, avec le temps, traduite par l'admission aux tribunaux arbitraux de connaitre des litiges intéressant l'ordre public et même d'en sanctionner les violations. Ce qui est d'ailleurs le cas avec l'extension de l'arbitrabilité des litiges qui fait de l'arbitre un juge de l'ordre public. Dès lors pour le reprendre intégralement, « il a été délégué au juge privé la mission de protéger et de faire respecter les intérêts fondamentaux des États, ce qui a permis à d'éminents juriste d'écrire que l'arbitrage était non seulement au service des parties, mais aussi au service de la communauté des États ». L'arbitre peut donc être considéré comme étant le gardien de l'ordre public. Mais lequel ? S'agit-il d'un ordre public propre à l'arbitrage ? Auquel cas il faudrait démontrer son existence, ou encore s'agit-il de l'ordre public des États³⁴¹ ?

Le droit de l'arbitrage OHADA n'est pas en reste sur la question de l'ordre public. En effet, le système d'arbitrage communautaire fait référence à cette notion et dans ce sens

338 S. MANCIAUX, « L'ordre public international et l'arbitrage d'investissement » in L'ordre public et l'arbitrage, E. LOQUIN, S. MANCIAUX (Dir.), op.cit., p. 37

339 L'on a coutume à ce titre de dire que l'arbitre n'a pas de for.

340 E. LOQUIN, « propos introductif », op.cit., p.2.

³⁴¹Relativement à ces interrogations V. J-B RACINE, « Les normes porteuses d'ordre public dans l'arbitrage commercial international », op.cit.

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choisit l'approche internationaliste. À ce titre, le Traité OHADA³⁴², le nouvel AUA³⁴³ et le nouveau RA ³⁴⁴de la cour communautaire font tous référence à l'ordre public international. Dans l'arbitrage régi par l'AUA, la sentence arbitrale pourra être annulée si elle est contraire à l'ordre public international. Elle pourra également se voir refuser l'exequatur si elle est manifestement contraire à cet ordre public. S'agissant de l'arbitrage CCJA, que ce soit en matière d'annulation ou en matière d'exequatur, le juge communautaire opérera son contrôle à l'aune de l'ordre public international. C'est dire qu'à la base, l'arbitre OHADA est tenu de respecter et de faire respecter l'ordre public international, faute de quoi il exposerait sa sentence à des sanctions. Cependant, de quel ordre public international parle-t-on ? De l'ordre public international communautaire ou de celui de chaque État partie au traité ? Cette interrogation peut être source de difficulté lors de l'exécution des sentences arbitrales dans l'OHADA. Prenons par exemple trois cas fictifs :

Dans le premier cas, un litige opposant une entreprise camerounaise à l'État sénégalais relativement à l'exécution d'un marché public est porté devant la cour d'arbitrage de la CCJA. Cette dernière rend une sentence condamnant l'État du Sénégal qui, non content saisi la Cour communautaire d'une requête en annulation de ladite sentence pour contrariété à l'ordre public international, ledit litige étant inarbitrable en droit sénégalais. Face à une pareille hypothèse, le juge communautaire devra-t-il contrôler la sentence à l'aune de l'ordre public sénégalais ? Nous penchons pour une réponse négative étant entendu que le faire serait poser à notre avis un acte contraire à l'harmonisation recherchée ; la CCJA n'étant pas la juridiction d'un État en particulier et par conséquent le garant de son ordre public, mais celle de l'ensemble des États de la communauté OHADA.

Dans le second cas, un litige relatif à l'inexécution d'un contrat oppose une entreprise camerounaise à une entreprise ivoirienne. La première décide en vertu de la clause compromissoire ad hoc contenue dans le contrat de mettre en oeuvre une procédure arbitrale contre la seconde afin de la voir condamnée à réparer son préjudice. Le tribunal arbitral siégeant au Cameroun rend une sentence condamnant l'entreprise ivoirienne à réparer le préjudice subi par son adversaire à hauteur de trois cent millions (300 000 000) FCFA. Par requête aux fins d'exequatur, l'entreprise camerounaise saisi le juge camerounais qui fait droit

342 Art. 25.

343 Art. 26 (recours en annulation) et 31 al.4 (exequatur).

344 Art. 29-2 (recours en annulation) et 30-5 (exequatur).

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à sa demande, la sentence arbitrale étant conforme à son ordre public. Cependant, ayant débuté le recouvrement forcé de sa créance, celle-ci se rend compte que les biens détenus par son débiteur au Cameroun sont insusceptibles de satisfaire l'intégralité de la créance. Elle décide alors d'étendre le recouvrement sur l'une des succursales de son débiteur au Mali. Ce qui nécessite l'exequatur du juge Malien, qui, saisi à cette fin, rejette la demande motif pris de ce que la sentence arbitrale ad hoc rendue au Cameroun est contraire à son ordre public, les droits de la défense³⁴⁵ n'ayant pas été suffisamment respectés. Dans une telle hypothèse, il se pose le problème de la circulation des sentences arbitrales dans l'espace juridique intégré. Le refus de l'exéquatur remettra donc en cause les droits acquis de la sentence rendue au Cameroun par l'entreprise camerounaise, ce qui pose un problème de sécurité juridique.

Dans le dernier cas, un litige relatif à un contrat conclu et exécuté au Cameroun oppose deux entreprises de droit camerounais qui, par un compromis, décident de recourir à l'arbitrage ad hoc. Le tribunal ayant siégé au Cameroun rend une sentence qui très tôt fait l'objet d'un recours en annulation exercé devant la Cour d'appel compétente par la partie ayant succombée ; cette dernière relevant comme moyen unique, la violation par l'arbitre d'une règle d'ordre public international. Face à un pareil cas ne présentant aucun élément d'extranéité, le juge interne pourrait-il se référer à l'ordre public au sens du droit international privé ?

Ces différents exemples montrent que le flou entretenu par la notion d'ordre public international peut être une source d'insécurité juridique caractérisée par les difficultés d'exécution des sentences arbitrales dans l'espace OHADA.

Toutefois selon nous, l'ordre public international donc fait référence le législateur africain est celui de l'ensemble des États parties, il s'agit de la consécration d'un ordre public communautaire qui constitue à la fois un garde-fou vis-à-vis des dérives des ordres public nationaux et des excès de la mondialisation pour emprunter les propos de Roland AMOUSSOU-GUENOU³⁴⁶. L'OHADA le mérite bien, étant entendu qu'il constitue un ordre juridique infra-étatique ou transnational pour reprendre le professeur Paul-Gérard POUGOUE³⁴⁷ et de ce fait, mérite de se construire un ordre public supranational. Cependant

345 Le respect des droits de la défense est une règle d'ordre public procédural.

346 R. AMOUSSOU-GUENOU, « L'Afrique, la mondialisation et l'arbitrage international », Rev. Cam. Arb., n°3 Octobre- Novembre- Décembre 1998, p. 3.

347 P-G. POUGOUE, « Doctrine OHADA et théorie juridique », Rev. ERSUMA, numéro spécial-Novembre-Décembre 2011, pp.6-18.

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cet ordre public communautaire ne sera véritablement efficace que si d'une part la CCJA rend un avis permettant d'éclairer les juges nationaux sur la portée de l'ordre public international dont il fait référence et si l'harmonisation de l'arbitrabilité du litige est réalisée d'autre part.