Chapitre.1. DES GARANTIES A L'EXERCICE DU DROIT
D'INVESTISSEMENT PRIVE
Le «constitutionnel» est en train de colorer
progressivement l'ensemble des branches du droit.»24. C'est en
des termes similaires que pourrait être aujourd'hui décrit le
« processus de fondamentalisation du droit » tant il est
vrai que le « fondamental » fait partie du raisonnement du juge quel
qu'il soit : administratif ou judiciaire25.
En effet, il sera essentiellement aisé de
présenter les garanties à juridiques relatives à
l'exercice du droit d'investissement privé en droit positif congolais,
tout en dégageant leur portée protectrice vis-à-vis des
pouvoirs publics (section 1ère), et en précisant
l'optique dans laquelle peut être établie la responsabilité
de l'Etat congolais, du fait des actes du Ministère public et de police
judiciaire, attentatoire à l'exercice du droit d'investissement
privé en droit positif congolais ( section 2ème).
Section 1ère. Des garanties juridiques à
l'exercice du droit d'investissement privé: liberté
d'entreprendre
Le droit d'investissement privé, l'un de droits
fondamentaux, tenons à souligner qu'il est un droit, ne figurant pas sur
la liste des droits et libertés fondamentaux intangibles au sens de
l'article 61 de la constitution.
Cela prouve à suffisance, qu'il revêt un
caractère relatif ; et serait-il ainsi, placé à la
portée des diverses restrictions abusives par diligence des pouvoirs
publics. C'est pourquoi, il s'avère important d'appesantir notre
attention, sur le degré des garanties que le législateur
congolais a pris soin d'apporter à l'exercice du droit d'investissement
privé fondé sur la liberté d'entreprendre (§.1) ;
sans oublier de présenter de manière accentuée, le
rôle prépondérant que le juge congolais doit jouer, en
matière de protection de l'exercice du droit d'investissement
privé comme un des droits et libertés fondamentaux, à
titre de gardien des droits et libertés fondamentaux (§.2) contre
l'arbitraire des pouvoirs publics.
24 L.FAVOREU, « L'influence de
la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les diverses branches du droit
», Paris, Economica, 1982,. p.244.
25 Ibidem.
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§.1. Des garanties légales au droit
d'investissement privé
Pour ce qui est des garanties légales accordées
à l'exercice du droit d'investissement privé, il sera
intéressant, de souligner d'abord, qu'il s'agit plus des garanties
protectrices offertes par le constituant congolais, tendant à des
obligations administratives, comme les devoirs sacrés de
l'Administration Publique.
En effet, s'agissant de la protection administrative à
l'exercice du droit d'investissement privé, il est important de savoir
que l'intérêt général exige d'abord, que les libres
initiatives des particuliers n'aillent pas jusqu'à compromettre l'ordre,
telle est la condition de toute vie en société26. Il
appartient donc à l'Etat de leur imposer les disciplines indispensables.
A cette fin, correspond l'exercice de la police administrative27.
Le pouvoir de police administrative, est confié
à certaines autorités administratives28 se
définissant ainsi, comme une forme d'intervention qu'exercent ces
autorités, mais consiste-t-elle, en vue d'assurer l'ordre public,
à des limitations à l'exercice des droits et libertés
fondamentaux à savoir dans le cas d'espèce, le droit
d'investissement privé ou la liberté d'entreprendre29.
Ce pouvoir, se justifie par la mission traditionnelle du Ministère de
l'intérieur, étant celle d'assurer le maintien effectif de
l'ordre public dans ces trois dimensions, notamment la sécurité,
la salubrité et la tranquillité publiques30sur le
territoire national, par le truchement des interventions de la Police nationale
en synergie avec la police judiciaire, voire même, celles du
Ministère Public sur injonction du Ministère de la Justice qui,
au sens de l'article 1er de la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant
révision de certains articles notamment l'article 149 de la Constitution
de la République Démocratique du
26 Ubi societatis, ibi jus,
signifiant qu'il n'y a pas de société sans droit. Et pourtant, le
droit est l'ensemble des règles juridiques édictées par
l'autorité publique en vue de régir les rapports sociaux. I l
ressort de cette définition d'après le chef des travaux C.
KIBAMBI VAKE, in « Introduction générale au droit, Goma,
U.L.P.G.L, 2009-2010, p.5 » ; l'omniprésence des règles
juridiques dans toute société où, le droit domine tous les
aspects des rapports sociaux. Il en est ainsi d'une part, du respect des
principes fondamentaux énonçant l'exercice d'un droit fondamental
dans un Etat de droit dont la suprématie reste incarnée dans le
droit. D'autre part, nous devons comprendre ce principe, comme limite aux
divagations abusives des particuliers qui, jouissant de leur droit, en
profiteraient pour entraver l'ordre public dans sa dimension de
sécurité publique en situation des conflits armés.
27 L'ordre public est un motif
nécessaire et un but obligatoire de tout acte de police administrative
générale, sous peine d'annulation. Ainsi, tout acte de police
administrative doit être motivé et pas
stéréotypé (pas le droit de citer simplement le texte de
loi pour motiver : doit expliquer en quoi il y avait effectivement menace
d'atteinte à l'ordre public).
28 Voir les articles 10 et 60 du Décret-loi
n° du 02 juillet 1998, portant organisation territoriale de la
République Démocratique du Congo, selon lesquelles : le
Gouverneur de province et le maire de ville, veuillent au maintien de l'ordre
public le premier dans la province ; le second dans la ville.
29 A.LAUBADERE., J.C.VENEZA et Y.GAUDEMET., Droit
administratif, Paris, L.G.D.J., 1999.p.269.
30 Ibidem, p.270.
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Congo, relève du Gouvernement plus
précisément du Ministère de la Justice et peut en
exécuter des ordres à titre d'injonction31. Ainsi,
pour faire coexister les libertés fondamentales et assurer l'ordre
public, l'Administration fait usage de techniques de déclaration,
d'autorisation et d'interdiction. Par la première, l'Administration
exige d'être informé pour l'exercice du droit d'investissement
privé ou mieux de la liberté d'entreprendre, comme pour
l'ouverture d'une entreprise ou société commerciale. Et par
autorisation, l'Administration, veut se rassurer que l'exercice de la
liberté d'entreprendre, se conforme aux exigences d'ordre public
c'est-à-dire qu'elle n'entraverait pas le droit d'autrui, et encore
moins, ne porterait pas atteinte à l'ordre public pour en fait, lui
garantir le libre exercice32. Toutefois, si la mesure de police
intervenue, bien que conservatoire soit-elle, répond à un autre
objectif, il y a lieu de déduire qu'elle est entachée
d'irrégularités. Par conséquent, elle donne ouverture au
recours pour excès de pouvoir, plus essentiellement par voie de fait.
Il convient alors de souligner l'étendue de la
protection que le pouvoir judiciaire accorde à l'exercice du droit
d'investissement privé, en République Démocratique du
Congo.
31 La constitution du 18 février 2006
réaffirme l'indépendance du pouvoir judiciaire. Cette
indépendance exige que les magistrats ne doivent être soumis dans
l'exercice de leurs fonctions qu'à l'autorité de la loi. Ils ne
doivent recevoir d'injonction de qui que ce soit. Le monde judiciaire comprend
les magistrats de siège et les magistrats du parquet. Ces derniers
composants le Ministère public ont pour mission de rechercher les
infractions aux actes législatifs et réglementaires qui sont
commises sur le territoire de la République. En outre, ils
reçoivent les plaintes et les dénonciations, font tous les actes
d'instruction et saisissent les cours et tribunaux (Art. 7 du Code de l'O.C.J).
Ils sont placés sous l'autorité du Ministre de la justice, sur
injonction duquel ils peuvent initier ou continuer toute instruction
préparatoire (article 12 du Code d'Organisation et compétence
judiciaire) comme c'est le cas du Procureur Général de la
République. Or, la constitution du 18 février 2006 à son
article 149 stipulait que le pouvoir judiciaire est indépendant du
pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Il est dévolu
aux cours et tribunaux ainsi que les parquets rattachés à ces
juridictions. Selon cet article, les parquets faisaient partie totalement du
pouvoir judiciaire, lequel est indépendant du pouvoir exécutif.
Mais dans les dispositions de l'actuel article 149 tel que révisé
par l'article 1er de la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011a
écarté le parquet du pouvoir judiciaire et par
interprétation de cette disposition, nous soutenons que le
ministère public relève actuellement du Ministère de la
justice et donc, du pouvoir exécutif. Nous pensons que la constitution
originaire de 2006 semblait comporter de flous au sujet de
l'indépendance du pouvoir judiciaire. La soumission du parquet au
ministre de la justice, membre du pouvoir exécutif peut entraîner
des conséquences néfastes pour les justiciables. Le pouvoir
hiérarchique du ministre de la justice sur le Ministère public
justifie son pouvoir d'injonction sur le procureur général de la
République. Ainsi, ce dernier, sur injonction partisane du Ministre de
la justice, pourra étouffer certains dossiers sensibles au profit du
pouvoir exécutif et également inculper certaines personnes
jugées indésirables par le pouvoir exécutif dont la
Société Kivu market.
32 MILENGE MUKAMBILWA., Exercice des libertés
de pensée et d'expression en droit positif congolais : cas de la ville
de Goma de 2000 à 2004, Goma, U.L.P.G.L, 2001-2002.p. 26.
(Inédit).
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