B. De la possibilité d'écarter le
principe de solidarité du cautionnement
bancaire
Cette possibilité se déduit de l'article 20
alinéa 2 AURS :
« Il (le cautionnement) est simple lorsqu'il
en est décidé, expressément, par la loi de chaque Etat
partie ou la convention des parties ».
Cet article est l'application de la règle sur la
présomption de solidarité qui figure à l'article 1202 du
code civil. Ce dernier affirme que :
« La solidarité ne se présume
point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée
;
Cette règle ne cesse que pour les cas
où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d'une
disposition de la loi ».
Naturellement le cautionnement solidaire est toujours le plus
usité dans le monde des affaires parce que plus avantageux pour le
créancier et aussi en raison de la lourdeur du cautionnement simple.
Comme dit le professeur LAURENT AYNES : « Le
cautionnement simple n'est pas simple pour le créancier
»72.
Il implique que la caution soit titulaire du
bénéfice de division et du bénéfice de discussion
expliqué plus haut.
En vertu du bénéfice de discussion la caution
bancaire ne paye que si l'insolvabilité du débiteur est
établie. La banque peut contraindre le créancier à
poursuivre d'abord le débiteur principal, à saisir et faire
vendre ses biens avant de se retourner contre elle. Le bénéfice
de division lui permet à la banque de contraindre le créancier
à ne la poursuivre que pour sa part dans la dette.
Le cautionnement simple s'avère donc plus
défavorable pour le créancier mais bien plus avantageux pour la
banque-caution.
Au niveau du cautionnement bancaire une intervention du
législateur est nécessaire. Et pour cause : Dans le cautionnement
bancaire, la banque s'engage plus pour faire profit que pour aider le
débiteur principal. Ce qui est une évidence d'autant plus que
72 AYNES(L), Op. Cit, p 42.
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le seul but d'une banque c'est de faire du profit. La
règle de la solidarité freine ses ardeurs tant ce
mécanisme affaiblit ses droits de défense en cas de
défaillance du débiteur principal. C'est donc tout naturellement
que dans les cas où elle se retrouverait en face d'un «
créancier profane » elle voudrait opter pour le cautionnement
simple, bien plus à son avantage.
Raison pour laquelle à notre avis la solidarité
devrait être de plein droit dans le cautionnement bancaire sans
possibilité de recours au cautionnement simple.
La liberté de choix des parties serait alors
réduite au seul cautionnement solidaire. Les raisons qui militent en
faveur de cette position sont les suivantes :
D'abord, « l'inégalité de forces »
entre la banque caution et le créancier. Comme nous le savons, le
cautionnement bancaire joue un rôle économique assez important.
Très souvent il met en relation des banques financièrement
puissantes qui imposent leurs volontés aux créanciers lorsque
ceux-ci n'ont pas « les armes de ripostes » adéquates pour
faire face à leurs cocontractants. Il est alors loisible à la
banque-caution « d'imposer sa loi ».
Ensuite, le cautionnement simple ralentit l'exécution
de l'obligation de paiement de la banque. Et ce, par la mise en oeuvre des
bénéfices de division et de discussion qui s'avère
être des mécanismes lourds et souvent même contraignants
pour le créancier.
Enfin, il y a le caractère protecteur du droit de la
garantie qu'est le cautionnement.
Le cautionnement bancaire demeure une sûreté au
profit du créancier et elle ne devrait, de ce fait, être un
obstacle à ses droits. Le droit OHADA des sûretés qui se
veut un droit protecteur du créancier devrait alors se pencher sur cette
question.
La liberté de choix de l'article 20 n'est pas de nature
à favoriser la protection du créancier. L'Etat devrait alors
profiter de la marge de décision qui lui est offerte par l'article 20 en
son alinéa 2 pour faire du cautionnement bancaire un cautionnement
solidaire de plein droit sans possibilité d'opter pour le cautionnement
simple.
Il est vrai qu'une telle consécration pourrait limiter
l'utilisation du cautionnement bancaire par les banques, mais nous pensons
qu'au vu de la simplicité, de l'efficacité et de l'important
profit que tirent les banques de ce mode de crédit, elles s'en
départiront assez difficilement.
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De plus, la règle de la solidarité
n'enlève pas à la caution ses autres moyens de défense.
Qu'elle soit poursuivie en paiement sur le fondement d'un
cautionnement simple ou solidaire, la banque qui paye bénéficie
toujours d'un certain nombre d'exceptions.
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