Section 2 : La mention obligatoire, l'autre exigence de
forme du cautionnement
bancaire
L'insertion dans l'acte de cautionnement de la mention
manuscrite constitue (avec l'écrit) l'autre exigence de forme dans la
formation du contrat. C'est l'article 14 sus-énoncé qui en fait
cas. Cependant, l'acte uniforme n'aborde pas la question de la sanction en cas
d'absence de ces mentions.
Paragraphe 1 : la mention manuscrite de l'article 14 AURS,
mention obligatoire ?
L'AURS parle de « mention, écrite de la main
de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie
couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires
».
A. De l'obligation d'insérer la mention de
l'article 14
L'acte de cautionnement bancaire doit contenir une mention
relative à la somme maximale que la banque s'engage à garantir.
L'intérêt d'une telle mention est de déterminer
l'étendue de l'obligation garantie et, partant, celle de la banque. La
banque a l'obligation de faire mention de la somme qu'elle compte payer en cas
de défaillance
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du débiteur principal. De plus, la mention manuscrite
devra être écrite de la main de la caution.
L'article 14 contient cependant plusieurs insuffisances. La
première découle de sa formulation. Il affirme, comme nous
l'avons relevé, que la mention obligatoire doit être écrite
de la main de la caution. Ce qui peut poser problème lorsque la caution
est une personne morale. C'est le cas en matière de cautionnement
bancaire. La banque n'a pas de corps physique. Elle ne peut donc écrire
une mention de sa main. La mention manuscrite telle que requise par l'article
14 est alors inappropriée pour les cautionnements bancaires et pour tout
autre cautionnement impliquant une caution personne morale. Il y'a
nécessité à légiférer sur ce point
précis. L'acte authentique peut être une bonne alternative
à cette exigence. Dans ce cas la caution bancaire n'a pas à
établir elle-même l'acte. Elle ne sera donc pas soumise à
l'exigence de la mention manuscrite, du moins de façon directe. L'autre
solution est qu'il peut aussi être précisé dans l'acte
uniforme, que la mention manuscrite devra être écrite de la main
du représentant de la caution.
L'autre difficulté provient du fait que la formulation
de cette mention manuscrite n'ait pas été expressément
donnée par l'AURS.
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