A. La formulation de la mention manuscrite
Il revient à la pratique d'en déterminer les
termes exacts. Dans le cas des cautionnements des crédits à la
consommation, par exemple, ce problème ne se pose pas ou du moins ne se
posera plus pour les cautions personnes physiques. En effet, l'avant-projet de
code sur la consommation de Côte d'Ivoire précise en son article
240 précise la mention manuscrite qui devra figurée dans le
cautionnement. Il stipule que : « La personne physique qui
s'engage en qualité de caution pour l'une des opérations relevant
des chapitres I ou II du présent titre (chapitres portant respectivement
sur le crédit à la consommation et le crédit immobilier)
doit, à peine de nullité de son engagement, faire
précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et
uniquement de celle-ci :
En me portant caution de X.... dans la limite de
la somme maximale de ............
44
Couvrant le paiement du principal, des intérêts
et, le cas échéant, des pénalités ou
intérêts de retard et pour la durée de ....Je m'engage
à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenues
et mes biens si X....n'y satisfait pas lui-même ». En
pratique, c'est exactement la même formule qui est utilisée dans
certains cautionnements bancaires.
Le cautionnement bancaire doit donc contenir obligatoirement
la mention relative à la somme garantie.
Qu'advient-il alors d'un cautionnement qui ne contient pas
cette mention écrite de la main de la caution ?
Cette question nous conduit au point sur la sanction du
défaut de la mention manuscrite écrite de la main de la
caution.
Paragraphe 2 : La sanction du défaut de la mention
manuscrite
Le défaut de la mention manuscrite entraine-t-il la
nullité du cautionnement ?
Cette interrogation nous conduit à une deuxième
question dont la réponse nous éclairera sur la première :
la mention manuscrite est-elle une condition d'existence ou une simple
condition de preuve ?
A. La mention manuscrite, condition d'existence ou
simple condition de preuve dans l'acte de cautionnement ?
L'AURS ne répond pas de façon expresse à
cette interrogation. Néanmoins, il faut procéder à une
analyse de l'article 4 AUS et de l'article 14 AURS (reformulation de l'article
4 AUS) pour déterminer la position du législateur. L'article 4
AUS était ainsi formulé :
« Le cautionnement ne se présume pas,
quel que soit la nature de l'obligation garantie. A peine de nullité, il
doit être convenu de façon expresse entre la caution et le
créancier.
45
Le cautionnement doit être constaté
dans un acte comportant la signature des deux parties et la mention,
écrite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en
toutes lettres et en chiffres (...) ».
À la lecture de cet article, la mention manuscrite
apparaissait comme une condition de validité du cautionnement. C'est du
moins la position de plusieurs juges de l'espace OHADA qui ont longtemps fais
une application rigoureuse des dispositions de l'article 4.
Au travers d'arrêts et de jugements ils ont retenus
l'irrégularité du cautionnement pour violation de l'article 4
lorsqu'il arrivait que la mention manuscrite fasse
défaut65.
L'article 14 lui, prend le contresens de l'article 4.
« Le nouvel article 14 introduit une modification faisant
de la mention manuscrite en somme et en lettres par la caution une simple
condition de preuve »66 alors qu'elle était sous
l'empire de l'ancien acte uniforme une condition de validité. Dans sa
formulation, l'article 14 ne fait plus état de la nullité.
| 
