Paragraphe 2 : L'aspect matériel de l'écrit
consacré par la pratique bancaire
L'acte Uniforme affirme que la preuve du cautionnement doit se
faire par écrit. Cette obligation fait de l'écrit un moyen
important de règlement des conflits portant sur l'existence du contrat
de cautionnement.
Le problème c'est que l'article 14 suscité (et
aucun autre article de l'AURS d'ailleurs) ne précise pas sous quelle
forme matérielle exacte la convention doit se présenter.
A. De la liberté de choix des parties quant
à l'aspect matériel de l'acte de
cautionnement.
Nous pensons que le législateur OHADA a
délibérément laissé le choix aux personnes qui
s'engagent quant à l'aspect qu'ils comptent donner à leur
contrat. Un cautionnement passé sous forme authentique est tout aussi
valable qu'un cautionnement sous seing-privé. Précisons qu'un
acte authentique, selon le lexique des termes juridiques, est un acte
établi par un officier public (notaire par exemple), sur papier ou
support électronique, et dont les affirmations font foi jusqu'à
inscription de faux et dont les grosses, revêtues de la formule
exécutoire, sont susceptibles d'exécution forcée. L'acte
sous-seing privé est, lui, défini comme tout acte écrit,
généralement instrumentaire, rédigé par un
particulier et comportant la signature des parties. Chaque sorte d'acte
répond à un régime juridique bien défini.
Le constat est que du fait de cette liberté de choix,
on trouve rarement des actes de cautionnement sous forme authentique. En
matière de cautionnement bancaire, c'est la forme sous
seing-privé qui a été adopté. Le contrat se
présente toujours sous forme d'acte pré-imprimé contenant
toutes les mentions relatives aux engagements pris par la banque. Ce qui donne
au cautionnement bancaire le caractère d'un contrat d'adhésion
imposé par la pratique bancaire.
On pourrait penser que cette solution est logique quand on
sait que le cautionnement bancaire est un engagement unilatéral. La
banque qui s'engage et supporte seule les obligations du contrat doit avoir les
pleins pouvoirs quant à son établissement.
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Par ailleurs, Un tel procédé peut avoir des
inconvénients pour le créancier, qui a certes un rôle
passif dans le cautionnement bancaire, mais qui a tout de même un
intérêt à être protéger. L'acte étant
établi par la banque, celle-ci peut y introduire des clauses à
son avantage.
Et pour un créancier non averti ces clauses peuvent
constituer un danger.
Nous disons alors que cette forme d'acte sous-seing
privé constitue une entrave à la protection du créancier
que l'acte uniforme s'évertue tant à consolider.
Doit-on alors imposer la forme authentique pour le cautionnement
bancaire ?
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