B. La sanction de l'absence de l'écrit, acte de
cautionnement
Si le cautionnement bancaire n'est pas établi par
écrit, il sera frappé de nullité. Cette sanction n'est pas
expressément relevée par l'AURS. Certainement parce qu'il n'y a
pas besoin de le préciser, tellement elle est évidente. La
jurisprudence par contre est assez rigoureuse lorsqu'il s'agit de sanctionner
l'absence de l'écrit.
En effet, la jurisprudence de l'espace OHADA regorge
d'exemples dans lesquelles des actions ont tout simplement été
rejetés pour absence de contrat de cautionnement. Pour cause, les
parties n'ont pas respectés les exigences de forme de l'acte uniforme
concernant l'écrit (ou les mentions). C'est le cas par exemple dans un
jugement du tribunal de grande instance de Ouagadougou ou l'une des parties
s'est vu débouté de son action pour absence de preuve du
cautionnement qu'il invoquait. Même solution dans un jugement du tribunal
de première instance de Daloa qui a conclu à l'inexistence du
contrat de cautionnement entre les parties motif pris du non-respect de la
formalité de l'écrit60.
Un cautionnement bancaire oral est difficilement imaginable.
Et ce, d'autant plus que le domaine bancaire est assez réticent
lorsqu'il s'agit d'actes oraux. Quasiment tous les contrats bancaires sont
passés par écrit.
Par ailleurs, quelle forme matérielle doit avoir
exactement ce contrat ? Doit-il être passé par acte sous seing
privé ? par acte authentique ?
60 TGI de OUAGADOUGOU, Jugement
n°424/2005 du 28 septembre 2005, l'Entreprise DIBGOLONGO BOUREIMA c/ NARE
MOUINI et NABOLE ROSALIE.
TPI de DALOA, jugement n°53 du 28 mai 2006, jugement
civil contradictoire : IDRISSA KONE c/ KADJO ANDRE.
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