CHAPITRE 2 : LES EXIGENCES DE FORME DU CAUTIONNEMENT
BANCAIRE EN DROIT IVOIRIEN
La forme du contrat de cautionnement bancaire joue un
rôle très important. Elle est l'extériorisation du
consentement de chaque partie. Ce qui permet d'en faire facilement la preuve.
En la matière, les parties ont l'obligation de transcrire leurs
volontés dans un écrit. Lequel écrit doit contenir un
certain nombre de mentions obligatoires.
Section 1 : L'exigence d'un écrit pour la
matérialisation des différents
consentements
D'après l'article 14 alinéa 2 de l'AURS, le
cautionnement se prouve par un acte comportant la signature du
créancier et de la caution.
Les consentements des parties dans le cautionnement bancaire
sont donc exprimés par leurs signatures apposées sur l'acte de
cautionnement.
Et pourtant, le consensualisme57 est l'un des sacro
saints principes de notre droit des contrats.
Il correspond plus aux nécessités du monde des
affaires qui se veut efficace dans la célérité. Ceci dit,
en matière contractuel il se pose toujours l'épineux
problème de la preuve car les conventions non écrites sont
toujours difficiles à prouver. Et le monde de la banque n'échappe
pas aux conflits portant sur des questions de preuve du contrat. C'est bien
pour cela que le législateur OHADA a estimé utile d'exiger
l'écrit comme forme juridique du cautionnement.
57 Le consensualisme est le principe selon lequel un acte
juridique n'est soumis à aucune forme particulière pour sa
validité. La doctrine fait la distinction entre le consensualisme
positif et le consensualisme négatif. « Négativement, le
consensualisme signifie qu'en dehors des cas ou le droit positif énonce
des exigences particulières, aucune formule sacramentelle, aucun
écrit, aucune parole solennelle, aucun geste rituel, aucun acte
d'exécution, aucune intervention tierce, bref aucune formalité
n'est nécessaire à la formation du contrat.
Positivement, il suffit donc d'un écrit, d'une parole,
d'un geste ou d'un signe qui manifeste une volonté certaine pour former
le contrat »
Cf. TERRE(F), SIMLER (PH.), LEQUETTE(Y), Droit
Civil : Les Obligations, 6e éd., Dalloz, 1996, 1160.
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Le cautionnement bancaire doit être alors sous forme
papier bien que la forme électronique puisse, elle aussi, avoir son
importance.
Paragraphe 1 : L'écrit, acte de cautionnement
bancaire
L'AURS consacre l'écrit comme forme du cautionnement
même si dans son libellé il ne fait pas cas de la sanction
applicable en cas de défaut de cet écrit.
A. La consécration du principe par l'AURS
L'AURS affirme en son article 14 : « Le
cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de
l'obligation garantie.
Il se prouve par un acte comportant la
signature de la caution et du créancier ainsi que la mention,
écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la
somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et
autres accessoires (...) »
Il pose là le principe selon lequel dans le
cautionnement les volontés des parties doivent être
expressément exprimées. Un cautionnement ne saurait être
implicite, tacite, c'est-à-dire résulté des circonstances
ou du comportement des parties.
Tout cautionnement doit être matérialisé.
Cela dans un souci de transparence et protection des parties, surtout de la
caution58. « L'objectif de cet article paraît être
d'empêcher le créancier de profiter de circonstances
nébuleuses pour faire supporter
par un tiers le défaut du débiteur. Il vise, en
outre, à assurer que la caution ait bien compris la nature de son
engagement - ce qui permet de remédier en partie au problème de
sa rationalité limitée »59.
Dans le cautionnement bancaire, l'écrit est la forme
qui doit attester de la réalité des consentements
exprimés. Comme le révèle si bien l'alinéa 2 de
l'article 14 suscité.
58 N'DIAYE (I, Y), Réflexions sur le
Cautionnement OHADA, Revue Sénégalaise de Droit des
Affaires(RSDA), n°5,2007.
59 PARENT(A) ET MACKAAY(E), Le
Cautionnement en Droit Civil Québécois : Une Analyse Economique,
faculté de droit université Mc Gill et université de
Montréal,
www.analyseeconomiquedudroit.com
(15.12.2014).
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Cette exigence (combinée à celles relatives
à la mention manuscrite et de l'expression des consentements par
signature) fait du cautionnement bancaire un contrat formaliste.
Un contrat formaliste étant un contrat qui se forme par
l'accomplissement d'un certain nombre de formalités (dont
l'écrit).
Quelle est alors la sanction encourue si l'écrit venait
à faire défaut ?
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