Les poursuites pénales d'un chef de l'état en fonction en droit positif congolais.

B) Une désignation encadrée

La désignation des membres de la cour constitutionnelle est non seulement partagée, elle aussi encadrée. En effet conformément à la constitution congolaise de 2002 repris dans l'article trois de la loi organique, un certain nombre des conditions sont requises pour devenir juge constitutionnel^43(*) En dehors de la condition de nationalité qui est une condition obligatoire et de bon sens, l'article trois fixe deux autres conditions :

D'abord pour être nommé membre de la cour constitutionnelle, il faut justifier d'une expérience de quinze ans dans le domaine juridique ou politique ; ensuite l'article pose une interdiction aux parents ou alliés jusqu'au troisième degré de siéger à la cour en même temps,

a) Une expérience juridique ou politique de quinze ans dans le domaine juridique et politique

Il s'agit du premier principe que pose l'article trois de la loi organique, sans être une innovation car l'article 159 de la constitution espagnole de 1978 prévoit une obligation similaire, mais dans le continent Africain peu de constitutions exigent une expérience politique ou juridique pour devenir juge constitutionnel. Si la recherche de l'expérience peut être un gage d'efficacité pour le juge constitutionnel, la rédaction de l'article reste très vague pour appréhender la portée de ce principe.

En effet un certain nombre de question se posent car la formulation de l'article reste très générale : à partir de quel moment faut-il prendre en considération le décompte de cette expérience?

Si le décompte de l'expérience juridique ne pose pas de problème particulier, car il suffira de prendre en compte le début d'une fonction juridique quelconque ; La réponse est moins aisée pour le décompte de l'expérience politique. Autant la fonction juridique peut aisément être déterminée autant la fonction politique est plus difficilement déterminable. Il semble que les auteurs de la loi organique aient souhaités que l'expérience tant juridique que politique soit appréhender de la manière la plus large, alors l'expérience politique s'entend elle au sens de l'exercice d'un mandat politique dans une structure d'État, des provinces ou partisane? La loi est muette sur le sujet alors que la question est loin d'être anodine. Un responsable local d'un parti politique depuis plus de vingt ans sans aucune connaissance juridique peut il devenir juge constitutionnel ? Il reviendra au législateur organique de nous éclairer et de répondre à ces interrogations. Mais il nous semble qu'il soit essentiel de limiter ce principe de l'expérience politique en précisant la fonction politique requise pour devenir juge constitutionnel; car si un mandat électif permet d'acquérir une connaissance du fonctionnement des pouvoirs publics, il est plus contestable qu'une responsabilité partisane locale renforce cette connaissance.

b) Une interdiction pour éviter le clientélisme constitutionnel

Le troisième alinéa de l'article trois de la loi organique pose un principe tout à fait innovant qui ne se retrouve nulle part ailleurs.

En effet cet alinéa prévoit l'interdiction des parents ou alliés jusqu'au troisième degré inclus d'être en même temps membre de la cour constitutionnelle, il est justifié par la volonté des auteurs du texte de renforcer l'indépendance de la cour en la mettant à l'abri du tribalisme, du clientélisme et du népotisme. Dans aucune constitution occidentale l'on peut retrouver cette interdiction , d'ailleurs l'on peut dans une fiction, considérer que le députe louis GISCARD-D'ESTAING peut être nommé membre du conseil constitutionnel et ainsi siéger au coté de son père qui lui est membre de droit en vertu de la constitution de 1958 , il n'est donc pas impossible que deux parents ou alliés puissent siéger en même temps dans la cour constitutionnelle^44(*).

Il est certes vrai, que les questions du tribalisme et du clientélisme minent la société africaine et par voie de conséquences ces institutions, il est cependant plus contestable de démontrer que la cour sera exposée à ces maux si deux parents ou alliés siégeaient en même temps. Croire que cela est possible c'est manqué de confiance à l'intégrité des personnalités qui seront nommées. Par ailleurs en écartant les parents ou alliés de la cour, en écarte pas pour autant les maux. Le tribalisme repose il est vrai sur la parenté mais aussi sur la tribu et le clientélisme peut être favorisé par l'appartenance partisane ; ainsi des juges nommés par la même majorité peuvent très bien s'entendre pour orienter les décisions de la cour ;de même des juges de la même tribu peuvent s'entendre sur des bases tribales . Mais l'on ne peut penser à priori que les personnalités désignées comme juges constitutionnel, ne pourront dépasser leur appartenance partisane ou ethnique pour se concentrer sur le seul objectif qui compte c'est- à-dire le respect de la constitution. C'est pourquoi il semble que ce principe loin de lutter contre le tribalisme, le clientélisme ou le népotisme, introduit une inégalité. Pourquoi deux éminents juristes fussent-ils frères ne pourront ils siéger en même temps dans la cour constitutionnelle ?

En outre, un argument évoqué par le professeur Stéphane BOLLE mérite d'être souligné. Ce dernier pose la question de la constitutionnalité d'une telle mesure au regard de l'article 169 de la constitution de 2006 qui habilite le législateur organique à fixer l'organisation et le fonctionnement de la cour, constitutionnelle. En rappelant qu'une loi organique complète ou précise la constitution et à l'instar de tout texte d'application ne peut que la prolonger, alors qu'en l'espèce la commission s'affranchit de cette règle

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c) Des juristes au coeur de la cour constitutionnelle

Le conseil constitutionnelle rend la justice .Elle dit le droit au nom de l'Etat ( Marcel Waline) .Ses décisions sont revêtues de l'autorité absolues de

chose jugée ( Jean Rivero ) .A ce titre, elle s'impose à l'Etat, aux pouvoirs publics. Il est donc essentiel que les membres d'une cour ou d'un conseil constitutionnel aient des connaissances juridiques importantes, pour développer une véritable jurisprudence permettant la garantie des libertés et la régulation des pouvoirs publics. Atteindre cet objectif, suppose d'accorder une place de choix aux juristes dans ces instances. Déjà dans les années 1920, Hans Kelsen développait l'idée de juristes nécessairement professionnels : « il est de la plus grande importance d'accorder dans la composition de la 18 justice constitutionnelle une place adéquate aux juristes de profession ». Toutefois, cela n'est pas la règle pour toutes les cours constitutionnelles.

En Europe occidentale, le principe est la nomination des juristes ou des professionnels du droit, les deux exemples les plus importants étant L'Allemagne et L'Espagne. En Allemagne, les articles 93 et 94 de la loi fondamentale complétée par la loi du 12 mars 1951 sur le statut et le fonctionnement de la cour constitutionnelle posent : que les juges constitutionnels sont au nombre de seize .Il sont recrutés parmi les juristes qui ont fait des longues études de droit leur permettant de devenir, avocat ou haut fonctionnaire .D'ailleurs six des seize membres doivent être issus de la cour de cassation. En Espagne, le principe est posé de manière plus forte.

En effet, l'article 159 alinéa un, précise que le tribunal constitutionnel espagnol est composé de douze membres .Les magistrats du tribunal constitutionnel sont tous des professionnel du droit. Néanmoins, toutes les démocraties ne vont pas dans ce sens. En France, la constitution de 1958 ne pose aucune obligation quant à la qualité des membres^45(*).Toutefois, il convient de souligner qu'en pratique, on constate que les membres du conseil sont des hommes politiques ou des juristes parfois les deux à la fois, ce qui a permis d'atteindre un certain équilibre entre les compétences et les opinions.

En Afrique, la plupart des constitutions souvent inspirées par la constitution française de 1958, ne pose aucune condition sur la qualité et l'origine professionnelle des magistrats constitutionnels. En effet ni au Bénin, ou l'article 115 de la constitution de 1990 fixe simplement une obligation de compétence professionnelle sans évoquer le domaine .Même si dans la pratique les différents membres sont souvent des juristes ; ni au Cameroun ou l'article 7 de la loi du 21 avril 2004 portant organisation et fonctionnement du conseil constitutionnel fait abstraction de l'obligation d'une participation des juristes au conseil constitutionnel ; ni au Congo Brazzaville ou l'article 144 de la constitution de 2002 relatif à la procédure de nomination des membres du conseil constitutionnel, on retrouve une obligation de nomination des juristes. Il existe cependant quelques exceptions à cette règle : d'abord la constitution de mars 1992 du Burundi pose expressément dans son deuxième alinéa, l'obligation de recruter les membres de la cour constitutionnelle parmi les juristes de haut niveau^46(*).

Ensuite, l'article 89 de la constitution gabonaise de mars 1991 exige que la cour constitutionnelle gabonaise soit composée au deux tiers par des juristes. En s'orientant dans ce sens, la proposition de loi organique des députés de la république démocratique du Congo est une véritable avancée.

En effet le deuxième alinéa de l'article 158 de la constitution congolaise de 2006 stipule que le deux tiers des membres de la cour constitutionnelle doit être des juristes, issus du barreau ou de l'enseignement universitaire.

Ainsi pour atteindre cet objectif constitutionnel, la loi organique propose que deux membres parmi les trois désignés par le président de la République et un membre désigné par le parlement doivent être des juristes issus du barreau et de l'enseignement universitaire. Cette proposition certainement inspirée par le tribunal constitutionnel Espagnol est important à bien d'égard : En premier lieu, elle permet aux juristes d'être au coeur de la cour constitutionnelle ensuite elle est la garantie de l'efficacité ou du moins de la compétence des magistrats. En second lieu, cette proposition permet d'encadrer les désignations présidentielle .En effet, le président pourra nommer qui il veut, simplement dans deux cas sur trois ils devront être des juristes. Enfin le conseil supérieur de la magistrature devra designer les trois magistrats constitutionnels au sein du pouvoir judiciaire ce qui est déjà en soi, la garantie d'une participation de magistrats compétents.

* ⁴³ Art 159 de la constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janvier 2011 portant la révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in. J.O de 2011

* ⁴⁴Art 56 de la constitution congolaise de 1958 in. J.O de 1958

* ⁴⁵ Art 56 de la constitution Française de 1958 in. J.O de 1958

* ⁴⁶ 46 Art 150 de la constitution Burundaise de Mars 1992 in. J.O de 1992