Les poursuites pénales d'un chef de l'état en fonction en droit positif congolais.

SECTION 2 : PISTES DE SOLUTION POUR UNE COUR CONSTITUTIONNELLE EFFICACE EN RDC : l'effectivité et l'efficacité de la cour constitutionnelle de RDC est fonction de sa réforme obligatoire dans plusieurs domaines :

§1 : Dans le domaine de nomination des juges

Conformément à l'article 158 de la constitution congolaise, repris tel quel par l'article deux de la loi organique : la cour constitutionnelle sera composé de neuf membres. Comme c'est le cas pour la plupart des cours et conseils constitutionnels étrangers , les membres de la cour constitutionnelle sont désignés par des personnalités politiques .Cette forme de désignation est d'origine française , en effet l'article 56 de la constitution française de 1958 pose le principe d'une nomination politique, des membres du conseil constitutionnel repartis entre le président de la république, le président de l'assemblée nationale et le président du sénat qui nomment chacun trois membres .On retrouve ce mode de désignation un peu partout en Afrique , la tendance générale est de valoriser le rôle du chef de l'État dans ces nominations . Trois constitutions africaines se sont inspirées des proportions imaginées par le constituant français : les exemples les plus nets sont ceux du Gabon et du Tchad avec trois membres désignés par le président République, trois par le président de l'assemblée nationale et trois par celui du sénat .Il est cependant vrai que ce choix est toujours limité par une série d'autres conditions. La loi organique congolaise s'inscrit dans ce sens (A), mais va au delà des seules désignations politiques (B).

A. Une désignation partagée

La désignation des membres de la cour constitutionnelle prévue par l'article 2 de la loi organique^41(*) , fait du président l'autorité de nomination des membres de la cour constitutionnelle mais cela étant dit il faut prendre soin de préciser qu'il s'agit en réalité d'un pouvoir partagé, En pratique le président de la république ne nomme que trois juges constitutionnels par sa seule initiative, les six autres membres sont nommés par le parlement réunis en congrès et par le conseil supérieur de la magistrature. La nomination des membres de la cour constitutionnelle par les parlementaires réunis en congrès n'est pas une invention congolaise. Dans la matière, le modèle est sans aucun doute le royaume d'Espagne .L'article 159 de la constitution espagnole de 1978 stipule que les membres du tribunal constitutionnel sont nommés par le roi dont quatre sur proposition du congrès et quatre autres sur proposition du sénat, à chaque fois à la majorité de trois cinquième.

Il est vrai que la présente la loi organique ne va pas aussi loin mais, néanmoins l'idée de confier au congrès le choix de la désignation de trois membres de la cour constitutionnelle à la place d'une désignation relevant du pouvoir discrétionnaire des présidents des chambres parlementaires est en soi une avancée considérable. Il convient tout de même de souligner, qu'en Espagne le congrès des députés et le sénat désignent chacun de leur coté les membres du tribunal constitutionnel. La désignation des membres de la cour constitutionnelle à un autre avantage, c'est celui de favoriser un consensus autour des membres de la cour désignés par le parlement on peut rêver d'une entente entre les principales formations politique composant le parlement pour aboutir à des nominations partagées ou en tous cas représentatives des principales tendances politiques représentées dans le parlement.

En l'espèce l'articulation de l'article deux de la loi organique ne va pas aussi loin que l'article 159 de la constitution espagnole de 1978 en l'absence d'une obligation de majorité 12 qualifiée de désignation, l'on peut penser que la volonté de la majorité parlementaire l'emportera sur l'opposition. Ainsi avec la concordance des majorités et l'influence du président de la République, les juges ainsi désignés seront choisis par ce dernier ou au mieux il faudra pour la majorité recueillir l'avis favorable du président de la République avant de valider une quelconque désignation.

En France avec la reforme du 23 juillet 2008, les articles 13 et 56 de la constitution sont modifiés, le pouvoir de nomination du président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée, le président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins les trois cinquième des suffrages exprimés au sein de deux commissions Toutefois l'avis est public et non les auditions .Dans la mesure où la majorité parlementaire qui est soumise au président par la dissolution et est également majoritaire dans ces commissions, ce droit de veto n'aura certainement qu'une incidence marginale sur les nominations. Cette problématique de la majorité parlementaire en l'absence d'une majorité d'adoption qui va au delà de la majorité simple ne permet pas le pluralisme de l'institution. L'article deux de la loi confie la désignation du tiers des membres restant au conseil supérieur de la magistrature. Cette participation du conseil supérieur de la magistrature dans la désignation des membres de la cour constitutionnelle est aussi, même si il ne s'agit pas là encore d'une innovation du législateur organique congolais.

La constitution espagnole de prévoit une désignation de deux membres sur proposition du conseil général du pouvoir judiciaire, qui est en fait l'équivalent du conseil supérieur de la magistrature^42(*). Cette désignation d'une partie des membres de la cour constitutionnelle par le conseil supérieur de la magistrature est aussi un procédé assez largement partagé en Afrique ; l'article 7 de la loi portant fonctionnement du conseil constitutionnel au Cameroun prévoit la désignation de deux membres du conseil constitutionnel sur proposition du conseil supérieur de la magistrature de même la constitution de Madagascar met en place ce mécanisme qui permet au conseil supérieur de la magistrature de proposer à la nomination des juges constitutionnels ; des juges issus en son sein. Toutefois cette désignation par le conseil supérieur de la magistrature est certes saluée mais pour autant constitue t-elle une réelle manifestation du pluralisme ? Dans le cas du Congo, la question mérite d'être posée ? La question se pose d'autant plus qu'une proposition de révision constitutionnelle initiée par le député TSHIBANGOU KALALA et soutenue par les députés de la majorité. Avait été déposée sous forme de pétition à l'assemblée nationale le 5 novembre 2007. Cette proposition visait entre autre, la révision de l'article 152 de la constitution de 2006 relatif à la composition et au fonctionnement du conseil supérieur de la magistrature. L'objectif de cette proposition était de modifier cet article en son alinéa deux afin de revoir à la baisse les effectifs du conseil supérieur de la magistrature d'une part et d'autre part d'inclure au sein de cette institution non seulement le président de la république mais aussi le ministre de la justice et des personnalités indépendantes issues de la société civile. Cette proposition avait soulevée une levée de bouclier de l'opposition voyant dans cet acte une manoeuvre pour la majorité et le président de la République de contrôler le conseil supérieur de la magistrature. Devant cette opposition farouche, le président de la République avait été obligé de taire cette polémique en renonçant à cette révision.

On le voit la désignation partagée mise en place par la loi organique ne permet pas le pluralisme au sein de la cour constitutionnelle de même la désignation par les membres du conseil supérieur de la magistrature en l'état ne constitue pas une garantie pour ceux qui réclame une cour constitutionnelle totalement indépendante et impartiale.

Ce mode de recrutement peut prêter à des critiques et à des spéculations qui auront des conséquences sur la portée des arrêts que la cour sera amenée à rendre ; à l'image du conseil constitutionnel français, dont certain ont estimé qu'il n'était pas composé de manière à présenter les garanties que doit offrir une haute juridiction. Cependant, l'on peut penser que même en présence d'un mode de désignation discuté, la crédibilité de la cour constitutionnelle résultera de l'indépendance d'esprit de ses membres, à leur compétence et à la haute conscience qu'ils auront de leur mission qu'aux dispositions relatives à son recrutement. Il convient de noter que la loi organique, fait preuve d'une d'originalité en assurant au sein de la cour constitutionnelle une représentation équilibrée des trois pouvoirs distingués par Montesquieu. Par ailleurs un certain nombre de dispositions ont étés posés visant à rendre le choix des membres plus adéquat et plus sélectif.

* ^{41 A.CABANIS et M.LOUIS-MARTIN « Les constitutions d'Afrique Francophone »édition Karthala, p.163 11}

* ⁴² Article 159 de la constitution Espagnole de 1978 in. J.O de 1978