Le règlement juridictionnel des conflits internationaux en matière commerciale.

B) Des principes généraux du droit du commerce international : la lex mercatoria

Par principes généraux du droit du commerce international, il faut entendre toutes les règles qui ne sont pas « tirées d'un seul ordre juridique national mais qui sont dégagées soit de la comparaison des droits nationaux, soit directement de source international, telles que les conventions internationales, en vigueur ou non, ou de la jurisprudence des tribunaux internationaux. »²⁶³ Ces principes généraux doivent « présenter un degré suffisant d'abstraction et de généralisation pour pouvoir être énoncés. »²⁶⁴ Leur utilisation nécessite attention particulière car ne s'identifiant à aucune règle ou norme nationale. Ils appellent donc à une interprétation ou à une certaine concrétisation.²⁶⁵

261 Pour une étude approfondie sur la question des incoterms, voir E. JOLIVET, Les incoterms, Etude d'une norme du commerce international, Litec, 2003

262 Voir la Sentence rendue en 1976 dans l'affaire CCI n°1788 discutée par Y. DERAINS, in « Statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales », Rev. Arb.1973.122. spéc. p 142

263 Cf. E. GAILLARD, op.cit. p 205

264 Cf. Ph. KAHN, « Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international », JDI, 1989, p 305 et s

265 P. WEIL, « Principes généraux du droit et contrats d'Etat » Etudes offertes à B. Goldman, 1982, p 387 et s

L'expression principes généraux du droit du commerce international est souvent renvoyée aux notions de règles transnationales, ou de tiers-droit²⁶⁶ ou encore de règles a-nationales.²⁶⁷ Ces règles formulées depuis de fort longtemps ont connu, à l'ère moderne, une renaissance dans le jus mercatum qui régissait, en dehors et par-delà les coutumes, le droit écrit ou les statuts, les échanges commerciaux internationaux dans l'Europe occidentale à l'aube des temps modernes.²⁶⁸ Les règles transnationales sont donc un ensemble de principes généraux de droit régissant la sociatas mercatorum dans laquelle l'homogénéité des acteurs et la rapidité des transactions ne sauraient être suffisamment appréhendées par le seul ordre juridique d'un Etat. Ces normes spécifiques qu'appelle le commerce international reprennent la dénomination de la lex mercatoria.

La lex mercatoria, issue des pratiques qui répondent à l'exigence des opérations économiques ou commerciales transcendant les frontières nationales, est « devenue une véritable ordre juridique autonome apte à régir tous les rapports transnationaux et en premier lieu les rapports contractuels entre Etats et personnes privées étrangères. »²⁶⁹ Dans ce cas, la lex mercatoria bénéficie une compétence équivalente à celle qui serait reconnue à la loi d'un Etat.²⁷⁰ Elle bénéficie ainsi du principe de la force obligatoire des engagements conclus(en l'occurrence du principe pacta sunt servanda) et celui de la bonne foi qui sont indissociable à la règle nationale ou internationale. Ainsi, la CIRDI, à l'occasion d'un litige opposant la République Arabe d'Egypte à la Société Southern Pacific Properties Ltd(SPP), avait estimé que si elle devait être retenue à titre de la loi choisie par les parties, comme le soutenait l'Egypte, l'application de la loi égyptienne ne serait en tout hypothèse pas exclusive de l'application des principes de droit international pour en combler les éventuelles lacunes.²⁷¹ Dans l'affaire opposant la société Framatome et d'autres sociétés françaises à l'Atomic Energy organisation of Iran, le tribunal (siégeant à Genève ) composé de MM. P.Lalive, président, B.Goldman et J.Robert, arbitres, avait estimé qu'il se référait aussi bien au droit iranien auquel le contrat avait été soumis qu'au « principe de bonne foi » et celui de « la force obligatoire des engagements conclus » comme étant « des principes qui sont à la base de toute relation contractuelle, notamment dans les rapports internationaux et qui sont consacrés en particulier par des usages du commerce international et par le droit

266 Voir, Moustapha. SOURANG, « Droit international économique et pluralisme des ordres juridiques : Critique de la théorie du tiers droit à la lumière de la pratique africaine », in L'Afrique et le Droit international, Actes de colloque sur l'enseignement du droit international et la recherche en droit international en Afrique, Dakar, 11-13 décembre 1985, Annales Africaines, numéro spécial, 1986-1987-1988, p 92

²⁶⁷Les concepteurs (notamment Ph. FOUCHARD) de ces normes a-nationales considèrent que celles-ci « présentent un trait commun d'ordre négatif : elles n'émanent pas des Etats. Mais leur caractère a-étatique a une double signification. Non seulement, les règles a-nationales ne sont pas issues de l'activité normative des Etats, mais encore elles échappent à l'emprise de tout ordre juridique étatique. », Voir, E. LOQUIN, « L'appréciation des règles a-nationales dans l'arbitrage international » in L'arbitrage commercial international : l'apport de la jurisprudence arbitrale, publication CCI n°440/1 p 69, voir, également Osman. FILALI, Les principes généraux de la lex mercatoria. Contribution à l'étude d'un ordre juridique a-national, LGDJ, 1992

²⁶⁸Voir, B. GOLDMAN, « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage international : réalité et perspectives » JDI, 1976, p 475

269 Cf. Moustapha. SOURANG, op.cit, p 94

270 J.M.JACQUET et Ph. DELEBECQUE, op.cit. p 88

271 Voir, CIRDI, sentence du 20 mai 1992, République Arabe d'Egypte c/ SPP

international. »²⁷² Egalement, dans une sentence partielle rendue le 3 mai 1988 dans l'affaire Primary Coal c/Compania Valenciana de Cementos Portland SA, l'arbitre, M de Mello, avait décidé, au cas où les parties n'avaient pas arrêté la loi applicable au fond de leur litige, que celui-ci serait « réglé selon les seules usages du commerce international, autrement dénommés lex mercatoria. »²⁷³ Ces deux sentences montrent, qu'au-delà des approches controversées de la lex mercatoria, la conception de la notion comme ordre juridique autonome n'est plus douteuse et, qui plus est, présente l'avantage de conduire à l'admission que celle-ci comporte un ordre public. Cet ordre public, dit « transnational »²⁷⁴, forme à l'intérieur de la lex mercatoria une sorte de jus cogens.²⁷⁵

Cependant, il faut retenir que la lex mercatoria est loin d'être sans reproches. Parmi lesquelles, les plus fréquentes, on peut relever : l'inexistence d'une véritable société des opérateurs du commerce international, celle-ci se ramenant à des îlots d'organisation et de solidarités, sans structure commune²⁷⁶ ; le recours injustifié aux principes généraux du droit visés à l'article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice(CIJ), car ce recours nécessiterait la démonstration préalable que la lex mercatoria constitue un ordre juridique positif²⁷⁷ ; l'inaptitude des usages du commerce à constituer de véritables règles de droit car les seuls usages sont ceux dits conventionnels²⁷⁸ ; l'imprécision de son contenu ; enfin le fait qu'elle constituerait surtout l'usage de l'équité de l'arbitre du commerce international.²⁷⁹

Le mécanisme de résolution juridictionnelle des conflits commerciaux internationaux a permis de voir une effectivité du droit international général. En outre, il a permis de constater une rationalisation des rapports commerciaux internationaux.