B) Sur la détermination du droit applicable au
fond du litige
La procédure arbitrale de résolution des
différends commerciaux internationaux accorde une liberté
réelle aux parties de déterminer les règles de droit
applicables par les arbitres dans le fond du différend.218
Ainsi, celles-ci peuvent exprimer ce choix par une clause expresse dans leur
contrat (dite clause de choix) qui précise le droit applicable. En
l'absence de cette manifestation expresse, il peut s'agir d'une manifestation
implicite à travers certaines clauses du contrat. Il en est ainsi par
exemple qu'un contrat ait été rédigé en
référence à un contrat-type en usage dans un pays
déterminé peut être considéré comme
l'expression implicite du choix en faveur de la loi de ce
pays.219
Dans le domaine des contrats conclus entre un Etat et une
personne privée étrangère-communément
appelés contrats d'Etat- la convention de Washington du 18 mars 1965
pour le règlement des différends relatifs aux
investissements entre Etats et ressortissants étrangers,
215 Voir, l'article 1451 du NCPC
216 Article 5 de l'Acte Uniforme de l'OHADA sur
l'arbitrage
217 Voir, l'article 7 du Règlement d'arbitrage du
Centre d'arbitrage, de médiation et de conciliation de CCIAD
218 Voir, la Résolution de l'Institut du Droit
International(IDI) adoptée à Saint-Jacques de Compostelle, le 12
septembre 1989. Elle prévoit que : « les parties ont plaine
autonomie pour déterminer les règles et principes de droit
matériel qui doivent être appliqués par les
arbitres.» Cette formulation a été reprise par la
Sentence arbitrale de la Chambre de commerce international(CCI) qui a
rappelé l'affirmation selon laquelle cette autonomie des parties
relative à la détermination de la règle applicable en tant
que principe général du droit du commerce international. Voir, la
Sentence CCI n°5865. 1989, J.D.I, 1989
219 P. MEYER, op.cit. p 194
instituant un centre spécifique de règlement des
litiges, le CIRDI, donne aux parties la liberté de déterminer le
droit applicable au fond du litige. Elle établit, en effet, en son
article 42 que « le tribunal statue sur le différend
conformément aux règles de droit adoptées par les
arbitres. » La liberté des parties de choisir le droit
applicable pour la solution de leur conflit est encore prévue par la
loi-type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international en son
article 28, indiquant que le « tribunal arbitral tranche le
différend conformément aux règles de droit choisies par
les parties comme étant applicable au fond du différend. Toute
désignation de la loi ou du système juridique d'un Etat
donné est considérée, sauf indication contraire expresse,
comme désignant directement les règles juridiques de fond de cet
Etat et non ses règles de conflit de loi. » Egalement,
l'Acte uniforme de l'OHADA sur l'arbitrage en prévoit
expressément à travers la disposition ci-après : «
Les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux
règles de droit désigné par les parties.
»220 De même, le règlement arbitral de la CCJA de
l'OHADA considère que les parties sont libres de déterminer la
norme juridique que les arbitres doivent appliquer au fond du
litige.221 Cette disposition est en ligne droite avec certaines
législations nationales en matière d'arbitrage international,
notamment celle de la France qui prévoit dans son NCPC que : «
l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit
que les parties ont choisies. »222
Matériellement, cette liberté permet aux
parties, soit de choisir une règle de droit sans lien avec le contrat
principal, soit de se référer à plusieurs règles
juridiques dont chacune ne s'appliquant qu'à une partie du contrat
(connu en droit international privé des contrats sous l'expression de
dépeçage du contrat),223 soit de faire porter
leur choir sur un droit qui n'est pas l'expression d'aucune ordre juridique
étatique( connu sous le titre de lex mercatoria).
La possibilité pour les parties de choisir le droit
applicable leur permet de mieux s'imprégner de cette règle de
droit qui, en raison de sa teneur, parait pour elles la mieux efficace et la
plus adaptée à la résolution de leur problème. En
outre, la désignation de cette norme applicable évite, tout au
moins, toute ambiguïté quant au droit régissant le contrat ;
ceci contribue fortement à la sécurité des contractants.
Cependant, cette liberté des parties ne doit pas occulter le pouvoir de
juger des arbitres.224
Il n'est point douteux que l'arbitrage commercial
international en accordant aux parties une certaine liberté leur permet,
non seulement de régler leur litige de la manière la plus
efficace suivant une procédure confidentielle et rapide, mais aussi
d'avoir une certitude sur l'exécution de la sentence arbitrale. C'est
pourquoi, il apparait avantageux.
| 
