SECTION 2 : UNE DEFINITION ENTIEREMENT STATUTAIRE DES
MODALITES
DIRECTION
95. Les modalités de direction de la
société par action simplifiée doivent entièrement
être définies par les statuts. Il s'agit de préciser
comment s'exerce le pouvoir au sein de la société. Par quel
schéma devra ton gouverner la société. La SA par exemple
peut êtregérer en droit OHADA selon deux modalités. Les
actionnaires ont le choix entre une SA avec conseil d'administration et une SA
avec administrateur général. Le choix d'une des modalités
doit être précisé dans les statuts et non être
défini par celui-ci. Or, la SAS offre une entièreliberté.
Àl'observation, les associés auront le choix entre deux
modalités : Soit décider de faire du président le seul
organe de direction on parle ra donc de direction moniste ou alors
décider de choisir d'autres organes on pensera cette fois ci a une
gestion collégiale (paragraphe1) dans tous les cas des
difficultés liées à cette souplesse seront
inévitables. (paragraphe2).
Paragraphe1 : Les schémas possibles
d'organisation
96. Comme nous l'avons souligné
précédemment, les associés de la société par
actions
simplifiée auront le choix entre deux modalités de
gestion. Ils peuvent choisir d'axer la
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
gestion sur le seul président dans ce cas on parlera de
direction moniste(A).ou alors adjoindre d'autres organes a la direction, la
collégialité sera donc envisagée(B).
A- Le choix d'une direction moniste
97. L'acte uniforme ne parle pas expressément des
modalités de direction de la société. Elle se contente
d'énumérer quelques organes possibles de direction. Laissant
ainsi la latitude aux statuts de préciser comment la
société sera dirigée. C'est néanmoins ce qui
ressort de l'article 853/8 de L AUDSC. Dans un premier temps, ils peuvent
décider de centrer tous les pouvoirs de direction sur le
président. Au pouvoir de représentation légalement
prévu, on pourra aussi lui confier le monopole de direction sur le plan
interne. Il n'y aura pas d'autres organes chargé de l'accompagner dans
la direction. Ou lors s ils existent, ils seront juxtaposés et jouant le
rôle d'adjoint n'ayant pas de pouvoir indépendant du
président. A l'imaged'unexécutif moniste ou le président
est en même temps chef de l'Etat et chef de gouvernement.
98. Ayant le monopole de la représentation, il restera
le seul organe chargé de représenter la société
à l'égard des tiers. Il devra donc poser les actes valables
à l' endroit de ceux. Cette solution pourra êtred'une grande
sécurité pour les tiers qui n'auront aucune difficulté
à reconnaitre leur interlocuteur lorsqu'ils devront contracter avec la
société, même lorsque le président est personne
morale, puisqu'il n'aura pas obligation de désigner un
représentant permanent comme c'est le cas dans la société
anonyme. Il aura donc seule la compétence de parapher les actes,
recruter le personnel, ester en justice lorsque la société a un
démêlé avec une autre personne qu'elle soit physique ou
même morale.
99. Relativement au monopole de la direction interne, elle
consistera pour les statuts de confier la gestion quotidienne au seul
président. Faisant ainsi le choix de ne pas designer d'autres organes
même le directeur général et le ou les
délégués prévus par l'acte uniforme. Dans le cas
où il sont désignés, leurs pouvoirs seront
subordonnés a ceux du président. Ils n'auront pas forcement une
mission précise.
Cette solution s'apparente à la formule de
président directeur général généralement
utilisée dans les sociétés par actions. Une seule personne
étant en même temps président du conseil d'administration
et directeur général de la société. Il n ya donc
pas dissociation des deux fonctions. La même personne représente
la société et la dirige. La société anonyme a
longtemps utilisé cette formule dans l'organisation de la direction
sociale. Mais avec les réformes successives du droit des
sociétés et les recommandations de la corporategovernance, les
multiples rapports, CADBURY,VIENOT, BOUTON etc. le droit des
sociétés tend
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
aabandonner cette formule dans les sociétés par
actions pour une meilleure transparence dans la gestion sociale. Si elle est
utile dans les sociétés à faible actionnariat,Puisqu'il
faut promouvoir la simplicité et la fluidité dans la gestion,
elle est discutable dans une société où il ya beaucoup
d'associé. Bien plus, la haute juridiction 'a eu l'occasion de relever
qu'il faut une séparation entre les organes dans la gestion sociale.
Cette solution est affirmée clairement dans l'arrêt MOTTE de
1946.
100. Dans la société par actions
simplifiée la situation peut être plus critique qu'on ne pense,
dans la mesure où les conditions de désignation du
président sontlibres, on peut craindre qu'au bout du compte, il soit
juge et partie.
101. Par ailleurs, on peut envisager un monopole qui
s'apparente plutôt à la gérance en vigueur dans les
sociétés à responsabilité limitée(SARL). Il
faut noter que la cogérance n'est pas possible dans la SAS dans la
mesure où la loi parle d'un président. Le président jouera
donc le rôle de gérant. Toutefois dans la SARL, lorsqu' il Ya
défaillance pour quelque motif que ce soit, la loi précise que
celle-ci doit être assuré par la collectivité des
associés. Or dans la société par actions
simplifiée, en l'absence de dispositions supplétives, les
difficultés peuvent surgir en cas de défaillance du
gérant. Les statuts doivent prévoir la solution en cas de
défaillance du gérant. Il serait utile de le confier
expressément à la collectivité des associés.
102. Les statuts doivent aussi penser àtempérer
les ardeurs des pouvoirs excessifs du président. Par exemple lorsque
celui-ci est en même temps associés. Il est souhaitable qu'il soit
préciséqu'il ne prendra part àcertainesdécisions
notamment celle relative à sa rémunération. Comme c'est le
cas dans la SARL.
103. L'autre possibilité peut être celle d'un
présidencea l'image de l'administrateur général dans la
société anonyme. En effet, lorsqu'une société
anonyme a moins de trois actionnaires, elle n'est pas tenue de constituer un
conseil d'administration. Cette modalité mise sur pied par le
législateur communautaire est originale par rapport au droit
français.54 Mais l'option pour cette modalité doit
être utilisée avec beaucoup de souplesse pour ne pas tomber sous
le coup de la loi. Car le législateur aimerait ne pas voir s'appliquer
à la société par action simplifiée, les
dispositions de la société anonyme notamment celle relative
à la gestion sociale. En cas de référence ou de pale copie
des dispositions de la SA, il peut avoir censure.
104. Dans la direction moniste donc, le fonctionnement de la
SAS s'apparentera à celle d'une société unipersonnelle.
Par conséquent à part quelques soucis de transparence, du a la
54Voir POUGOUE (P G), ANOUKAHA (F), NGEBOUE, droit
des sociétés commerciales, et GIE,
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
concentration des pouvoirs, il n'y aura pas trop de conflit de
compétence et d'intérêt. Qu'en est-il si les associes opte
pour une direction collégiale ?
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