Paragraphe2 :Une faculté dans le choix d'autres
organes de direction
71. Il s'agira de désigner prioritairement un
directeur général et des directeurs généraux
délègues pour accompagner le président dans la
direction(A) ce qui n'empêchera pas de désigner tout de même
d'autres organes(B)non cités par la loi.
A- Le cas du directeur général et du
directeur général délégué.
Le directeur général et le directeur
général délègue dans le SAS ont un statut
particulier et (I) et des fonctions spécifiques(II).
1-Directeur général et directeur
général, organes au statut particulier.
72. Rappelons-le, ce qui est essentiel dans la
société par actions simplifiée c'est la liberté.
Ceci est d'autant vrai que, dans l'organisation de la direction sociale, le
législateur fait de la désignationd'un directeur
général et de celle d'un directeur
généraldélégué une faculté. Les
associés peuvent donc s'ils le souhaitent, choisir ces organes et les
adjoindre au président qui
48 Le patrimoine étant l'ensemble des biens et des
dettes d'une personne Considéré dans leur universalité. Il
ne peut donc y avoir de patrimoine sil n Ya pas ces deux composantes. à
savoir la composante active et celle passive. Chaque personne est censée
avoir un seul patrimoine. C'est le principe de l'unicité du patrimoine
soutenu par Aubri et Rau. Mais ce principe connait un déclin aujourd'hui
avec l'avènement de la fiducie et la consécrationde la
société unipersonnelle.
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
fait figure d'organe central et incontournable de la direction
sociale. Il ya donc une réelle liberté par rapport à
d'autres sociétés par action.
73. Comparativement, lorsque la SA utilise la formule du
conseil d'administration, ily anécessairement la désignationd'un
directeur général et parfois un directeur général
adjoint. Le directeur général est obligatoirement une personne
physique qui est souvent nommé par le conseil d'administration. Il est
investi des pouvoirs les plus étendus pour agir toute circonstance au
nom de la société. Le statut du directeur général a
subit une évolution. Avant la loi du 15 mai 2001 en France, sur les
nouvelles régulationséconomiques,le véritable gestionnaire
de la SA c'est le président du conseil d'administration (PCA), le
directeur général(DG)n'étantqu'un simple
représentant du président. A titre d'exemple, la
révocation du président était une cause automatique de
cessation des fonctions du DG. Désormais, il est le seul
représentantlégal de la société. Les statuts de la
SAS ne peuvent donc pas calquer le statut de DG de la SA dans la mesure
où la loi confie expressément le pouvoir de représentation
au président et donc, les statuts ne peuvent déroger. Le
directeur général délégué(DGD) quant
à lui dans la SA doit être une personne physique nommé par
le conseil d'administration sur proposition du DG il
bénéficied'un statut et des pouvoirs proches du DG.
73. Le directeur général et le directeur
général délégué ont donc un statut
particulier. Leur nomination doit être inscrite dans les statuts si elle
est effective dès la création de la société, ou en
cour de la vie sociale.
En revanche, elle peut faire l'objet de la décision
d'un dirigeant par la suite. Généralement le président.Il
peut décider de nommer un directeur général et un
directeur général délègue ceci même sans
l'accord de l'assemblée. De même, un directeur
général peut désigner un directeur General
délègue sans modifier les statuts. Plus souple que la SA, le
régime de la SAS n'impose pas que la désignationd'un directeur
général délégué (DGD) soit faite par le DG
dont il sera le délégué.
Les statuts peuvent égalementprévoir que les
conditions doivent êtreréunies pour la qualité de
dirigeant. Y compris en tant que DG ou DGD. Dans la mesure où un DG ne
dispose pas forcement d'actions, les statuts peuvent valablement imposer la
qualité d'associé pour l'être.
74. Quel que soit leur mode de nomination, il est important
d'accomplir la formalité de publicité au registre de commerce et
de crédit mobilier. Les statuts doivent égalementpréciser
le nombre de directeur général et directeur général
déléguéàdésigner. La durée de leurs
fonctions devrait aussi êtreprécisée. Mais il est
nécessaire qu'elle soit limitée dans le temps. Il faut savoir que
le nombre de mandat de DG consécutif ou non n'est pas limité.
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
Par ailleurs, leur rémunération est libre. Les
statuts peuvent mêmeprévoir un exercice de mandat à titre
gratuit, mais aussi faire varier leurs rémunérations en fonction
des résultats de la société. Tout est laissé
à la libre appréciation des associés en termes de montant,
de modalité et de périodicité.Ils peuvent
mêmedéciderqu'un tiers fixera la rémunération du
directeur général en fonction des critèresqu'ils
choisiront.
75. Cependant, la révocation du directeur
général et du directeur général
délégué suit les règles applicables aux autres
sociétés. Leur mandat peut donc prendre fin en cas de dissolution
de la société ; en cas d'atteinte de la limite d'âge si
elle existe ;
En cas de transformation ou de fusion de la
société les dirigeants sont automatiquement demis de leur
fonction. Quitteàêtre de nouveau nommé par de nouveaux
associés. Le mandat peut également prendre fin en cas de
décès du dirigeant. Incapacité ou incompatibilité.
Lorsqu'une clause qui prévoit la fin du mandat du DG(D) est remplie. Les
statuts sont libres quant à ses modalités on pense notamment
à la fin d'un mandat en cas d'atteinte d'un objectif fixé. De la
perte de la qualité d'associé
etc. si le directeur général
(DG)démissionne, il est tenu d'observer les règles que
pourraientprévoir les statuts. Concernant la démission des
dirigeants (délai de préavis, notification de la
société etc...) elle n'a pas àêtreacceptée
par les associés. Et elle ne peut faire l'objet d'une
rétractation. S'il est révoqué, il peut l'être
contrairement àla SA l'être sans motif, sans préavis et
sans indemnité. A moins que la révocation ne soit
abusive49
76. Cependant les statuts peuvent prévoir que le DG ne
sera révocablequ'en cas de juste motif. Dans ce cas, la
révocation doit être motivée. Les statuts peuvent aussi
prévoir les modalités de cette révocation. Organe
compétent, délai de préavisetc.A noter que lorsque le DG
est démis de ses fonctions alors qu'il est assisté par les DGD,
et ce quelqu'en soit la cause, le DGD soit maintenu dans leur fonction
jusqu'à la nomination du prochain DG. En revanche, ce dernier n'a aucune
obligation de poursuivre le mandat s'il désireêtre assisté
par les DGD. Le maintien ne faut que pour une continuité de la gestion
de l'entreprise. Dans l'attente du prochain directeur général, Il
est aussi possible de prévoir que les DGD ne seront pas maintenus et les
associés peuvent tout de mêmerévoquer un DGD pendant le
délai entre deux directeurs généraux.
La cessation des fonctions d'un DG et d'un DGD et le
changement de dirigeant de la SAS doit faire l'objet d'une publication dans les
mêmes conditions que leur nomination. Quand est-il du pouvoir de ces
dirigeants ?
49 Sur la révocation abusive voire supra
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
2- Le pouvoir du directeur général et du
directeur général délégué
77. En tant que dirigeants, le directeur
généralet le directeur général
délègue ont en principe le pouvoir de représenter la
société. Il est important de relever que s'agissant de la SAS,
ces pouvoirs seront conditionnés par les pouvoirs expressément
attribués au président. Néanmoins, le pouvoir de
représentation d'office est une traduction de les articles 121et suivant
de l AUDSC qui dit clairement qu'à l'égard des tiers ,les organes
de gestion, de direction et d'administration ont dans les limites fixées
par le présent acte uniforme pour chaque type de société
,tout pouvoir pour engager la société, sans avoir à
justifier d'un mandat spécial. Toute limitation de leurs pouvoirs
légaux par les statuts est inopposable aux tiers de bonne foi.L'article
122 poursuit en indiquant que, la société est engagée par
les actes de gestion, de direction etd'administration qui ne relèvent
pas de l'objet social. A moins qu'elle ne prouve que le tiers savait
pertinemment que l'acte dépassait cet objet, ou qu'il ne pouvait
l'ignorer compte tenu des circonstances, sans que la seule publication des
statuts, ne suffise à constituer cette preuve.Autrement dit, ce n'est
qu'exceptionnellement que la société peut se dédouaner du
dépassement de l'objet social par le dirigeant.
78. En effet, la publication des statuts qui indiquent le
plus souvent l'objet social n'est pas une raison valable. Il va valoir
justifier que le tiers avec qui le dirigeant à contracter ne pouvait
l'ignorer compte tenu des circonstances. Deux cas de figures peuvent se
présenter : le tiers dont il s'agit peut-être un professionnel ou
un non professionnel. Dans le premier cas, la preuve peut facilement
êtrerapportée car il ya une présomption qui pèse sur
le professionnel. A la seule et unique condition qu'il contracte dans le cadre
de sa profession. Par contre,dans le second cas, il y aura du mal à
rapporter valablement la preuve de sa connaissance.
79. Il ressort de ces dispositions que par principe, tout
dirigeant a le pouvoir de représenter la société.Et par
conséquent, celle-ci est responsable des actes posés par ces
derniers même en cas de dépassement de l'objet social.Dans une
affaire en date du 09 juillet 2013, la cours de cassation commerciale confirme
s'il en était besoin cette position. Cette affaire opposait, une
personne apporteused'affaires pour laquelle un contrat liant les deux parties
avait été signé par le directeur général.Le
président de la société par actions
simplifiée(SAS), devant la cour de cassation arguait que la
société n'était pas redevable de la
rémunération de l'apporteur d'affaires puisque, le contrat
n'avait pas été signé de sa main. Mais par un dirigeant
n'ayant pas le pouvoir de cet ordre.
80. La cour de cassation rejette l'argument de la SAS. Les
tiers peuvent donc se prévaloir des engagements signés par le
directeur général et le directeur général
délègue quand bien
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
mêmeni les statuts, ni le président ne lui ont
confié le pouvoir de représentation de la société.
Parconséquent, les entreprises qui contractent avec la SAS n'ont pas
àvérifier le pouvoir de ses directeurs généraux.
L'article 853 semble créer une confusion lorsqu'ilprécisea
l'alinéa 3 que les statuts peuvent prévoir les conditions dans
lesquelles un DG ou un DGD peut exercer les pouvoirs confiés aux
président. Il s'agit en l'occurrence du pouvoir de
représentation. Ce qui est en contradiction avec le droit commun des
sociétés. Comme le président, le DG et le DGD peuvent
représenter la société, agir pour elle en
justice.Négocier les contrats, prendre toutes décisions dans
laquelle les statuts ne prévoient pas l'intervention du président
ou l'assemblée.
81. De plus, àl'égard des tiers, le DGD est
réputé avoir les mêmes pouvoirs que le DG même si les
statuts prévoient une hiérarchie ou une limitation des documents,
et ce même si les statuts ont fait l'objet d'une publicité. Ainsi,
sauf si le tiers est au courant de la désapprobation du DG, la
décision du DGD engage la société. Les limites dans les
pouvoirs sont donc légales mais inopposables au tiers. Toutefois, il est
possible qu'en interne une sanction soit prévue.
82. Sur le plan interne, il est possible pour les
associés de confier la plénitude des compétences au
directeur et au directeur généraldélégué
dernier peut être considéré comme le directeur
général adjoint. La répartition des pouvoirs entre les
deux organes doit faire l'objet d'une définition statutaire. Mais en
principe, le DG dispose tous les pouvoirs pour agir en toutes circonstances au
nom de la société. Ses délègues disposent des
mêmes prérogatives sauf limitation des statuts. Mais cette
limitation ne saurait être opposable aux tiers pour les actes qui
excèderaient l'objet social.
83. Pour éviter toute confusion, les statuts doivent
clairement prévoir les prérogatives des différents organes
et également les relations qu'ils entretiennent entre eux. Dans le cas
contraire, on peut assister au blocage dans le fonctionnement de la
société.
Outre les organes expressément prévus par la
loi, la SAS peut également fonctionner avec d'autres organes dont la
désignation dépendra du projet social des associés.
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