CHAPITRE 1 : UNE FLEXIBILITE DANS L'ORGANISATION DE LA
DIRECTION
SOCIALE
La flexibilité renvoie à ce qui est
flexible, souple, élastique et qui s'adapte au gré des
circonstances. Chacun peut donc l'utiliser à ses gouts et attentes. Ceci
est la véritable caractéristique26 de la direction de
société par actions simplifiée(SAS) tel que voulu par le
législateur.
26. En effet, aux termes de l'article 853/7 « les
statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est
dirigée » cettedisposition marque une véritable
dérèglementation de l'organisation de la direction
sociale27. Ce recul législatif dans la société
par actions simplifiée(SAS) s'étend à la nature des
organes ainsi que leurs pouvoirs. Car le plus souvent, plus que les statuts,
c'est la loi qui fixe les organes chargés de l'administration et de la
direction de la société. Elle détermine les principes
relatifs à la composition des organes de gestion, l'accès aux
fonctions sociales, les pouvoirs, la rémunération, la cessation
des fonctions ou la responsabilité des dirigeants. Ces règles qui
varient suivant la forme sociale, s'imposent aux associés. Ils ne
peuvent y déroger qu'exceptionnellement car elles sont d'ordre
public.28Ils sont tenus de se conformer, lorsqu'ils arrêtent
les clauses relatives aux dirigeants. La loi laisse donc le libre choix aux
associés de définir les conditions de la direction sociale
contrairement à la société
anonyme(SA).29
27. La liberté d'aménagement est alors
très grande. Elle est relative tout d'abord à la structure des
organes. Le dualisme traditionnel de la société anonyme n'est
aucunement obligatoire. C'est du moins ce qui ressort de l'article 853/2 qui
dispose que « dans la mesure oùelles sont compatibles avec les
dispositions particulières du présent livre, les règles
concernant la société anonyme a l'exception des dispositions 387
alinéa 1er, 414 à 561, 690,751 a753 ci-dessus sont
applicable à la société par actions simplifiée.
Pour l'application de ces règles et à défaut de clauses
statutaires spécifiques, les attributions du conseil d'administration ou
de
26 Dictionnaire petit robert
27 CANNU(P), un nouveau lieu de savoir-faire contractuel : la
SAS, rep,def 1994 ,p1345.
28 Les règles sont d'ordre public lorsqu'on ne peut y
déroger par conventions. Elles s'imposent à tous on parle aussi
de dispositions impératives.
29 Dans la SA, il ya une détermination légale
des organes de direction qui accompagne la consécration de leur
existence sur le plan législatif. Leurs pouvoirs sont aussi bien
définis de telle sorte que dans les statuts le choix se situe aux
niveaux de la modalité de direction. Deux formules s'offrent aux
fondateurs. Constituer une SA avec conseil d'administration ou alors une SA
avec administration générale. En droit français on parle
de SA avec conseil d'administration ou de SA avec directoire. La SAS offre donc
une véritable originalité. Les statuts ne choisissent plus
seulement les modalités mais les définissent. Ce qui traduit donc
l'idée de flexibilité.
11
La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
son président sont exercées par le
président de la société par actions simplifiée ou
celui ou ceux de ses dirigeants que lesstatuts désignent
à cet effet »
28. La volonté des associés est
prépondérante aussi bien dans la détermination des organes
de direction (section1) que dans la définition des pouvoirs et des
modalités de direction (section2)
SECTION 1 : UNE DETERMINATION ESSENTIELLEMENT
STATUTAIRE DES
ORGANES DE DIRECTION
29. En rappel, les organes de direction sont les organes qui
s'occupent de la gestion quotidienne de la société. Leur mission
est permanente.Ils sont chargés de donner une direction a l'entreprise.
On peut même dire que c'est l'organe exécutif de la
société. Ils gèrent la société a leurs
risques et périls30ils sont généralement
détenteur d'un mandat social et se distinguent de ce fait des
salariés31ils agissent donc au nom et pour le compte de la
société. C'est pourquoi, bien qu'accomplissant les actes de
commerce, ils ne sont pas considérés comme des
commerçants. Seule la société étant
considérée comme telle.32 Dans les autres formes
sociales, ils bénéficient d'une désignation expresse de la
loi33 mais dans la SAS, tout est laissé à
l'imagination des parties. Hormis l'obligation légale de designer un
président figure essentielle de la société (paragraphe1),
la liberté demeure dans le choix d'autres organes (paragraphe2).
Paragraphe 1 : Une obligation légale : la
présence d'un président
30. Aux termes de l'article 853- 8 : « la
société est représentée à l'égard des
tiers par un président désigné dans les conditions
prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs
les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la
société » ce texte fait de la désignation d'un
président une obligation. C'est donc la seule figure légale de
la
30 En cas de faute de gestion, la direction engage sa
responsabilité tant civile que pénale.
31 Le dirigeant est détenteurs d'un mandat social et
celui-ci obéit aux règles du mandat tel que
édictées par le code civil qui prévoit une
révocation ad nutum (ad nutum est une expression latine qui signifie a
tout moment) du mandataire. Celui-ci reçoit une indemnité
liée à sa fonction. Le dirigeant peut être une personne
physique ou une personne morale. Or le salariés est une personne
liée à la société par un contrat de
travail.il existe un lien de
subordination entre lui et l'employeur. En contrepartie de son travail, il
reçoit un salaire. Les conditions de sa révocation sont
strictement encadrées par la loi. Elle ne peut donc être
révoquée que pour motif personnel ou pour motif
économique
32 A noter toutefois que dans certaines formes sociales
notamment de personnes, les dirigeants sont des commerçants. C'est le
cas des sociétés en nom collectif(SNC) et des
sociétés en commandité simple(SCS) sauf que pour cette
dernière forme certains en sont dépourvus. C'est le cas des
commanditaires.
33 On a le conseil d'administration, l'administrateur
général, le PCA, le DG dans la SA. Le gérant d'une SARL
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
direction sociale. Et peut même dans certains cas, en
êtrel'unique organe de direction. Cette solution se justifie
aisément. La SAS étant un ilot de liberté, il fallait au
moins un organe obligatoire pour représenter la société
à l'égard des tiers. C'est donc par mesure de protection que le
législateur a fait de la désignation d'un président un
impératif. Car, si ses pouvoirs connaissent une règlementation
partielle de la loi(B), son statut reste cependant à l'entière
appréciation des statuts(A).
A- Le président, un organe au statut
discrétionnaire
31. S'agissant du statut du président, il doit
être défini statutairement, les règles relatives à
sa nomination, sa révocation et sa rémunération.
32. Relativement à la nomination, il faut souligner
que la loi n'a prévu aucune règle contraignante comme dans les
autres formes sociales. Cette nomination ne fait non plus partie de la
catégorie des décisions collectives. Ceci entraine comme
conséquence que toute personne peut être habilité à
designer le président de la SAS. Il peut donc
s'agird'unassociéqu'il soit majoritaire ou minoritaire. Ou alors
même un apporteur en industrie34. Car on observe une
véritable dissociation entre l'avoir et le pouvoir.35 Ce
n'est pas forcement la personne qui a un pouvoir financier qui
auraforcément le pouvoir de direction. Contrairement à ce que
pensait DE BREMOND DE VAUX lorsqu'il affirmait que « qui
détient la puissance financière détient le droit
d'arrêter les orientations souhaitables, de dégager les moyens et
de déterminer la conduite générale de l'entreprise
». La nomination du président peut même être
confiée à un organe collégial comme le conseil
d'administration s'il en existe un. Rien n'empêche non plus que la
désignation d'un président se fasse dans le cadre d'une
assemblée normalement constituée. Cette liberté s'entend
aussi à la nature de la personne àêtre designer
président.
33. En fait, le président de la SAS peut être
une personne physique ou une personne morale. Il s'agit d'une grande innovation
par rapport aux autres formes sociales. Celle-ci réside dans le fait
qu'en cas de désignation de la personne morale comme président ,
la société n'est pas obligé de désigner un
représentant permanent comme c'est le cas de la SA. La SAS pourra donc
avoir comme président une SA, SNC, SCS, SARL etc...
34 L'apport en industrie consiste pour l'apporteur
de mettre ses connaissances et ses aptitudes au service de la
société. Pendant longtemps, ce type d'apport ne pouvait faire
partir intégrante du capital social. Seuls les apports en nature et en
capitaux étaient considérés comme constitutifs du capital
social. Mais avec la SAS, la loi autorise expressément les apports en
industrie.
35Viandier(A)
13
La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
34. En l'absence d'indication légale expresse, il
reste tout de même qu'il existe des formalités conformément
au droit commun des sociétés à respecter. Notamment, le
postulant à la fonction de président doit remplir les conditions
requises pour diriger une société. Il s'agit de la pleine
capacité et aussi qu'il ne doit pas faire l'objet d'une
déchéance, interdiction ou alors être en situation
d'incompatibilité.
35. s'agissant des incompatibilités, la loi interdit
expressément aux administrateurs de SA, de cumuler plus de cinq mandat
d'administrateur dans un même état parties36. Cette
règle ne lie pas les dirigeants de la SAS. Le dirigeant peut donc
cumuler les mandats selon ses capacités. Si les statuts lui donnent
cette possibilité il n'ya non plus de contrainte relative
àl'âge et a la nationalité des dirigeants. La nouvelle
tendance aujourd'hui est la limitation de l'âge d'accès à
la fonction de dirigeants. Même si en droit OHADA, le législateur
semble ne pas traiter expressément cette question, il est possible pour
la SAS d'instaurerl'âged'accès et de sortieà cette
profession. Pour les dirigeants de nationalité
étrangère,les statuts doivent préciser les conditions
àremplir. Mais dans tous les cas, il faut tenir compte de la
législation applicable au travailleur de nationalité
étrangère surtout lorsque ces dirigeants se trouvent aussi
être des salariés.
36. Toujours dans la mouvance des incompatibilités, on
peut évoquer le cas du contrat de travail. Dans la SA, un administrateur
ne peut valablement conclure un contrat de travail avec la
société alors qu'il est encore en fonction. S'il le fait, le
contrat sera frappé de nullité. S'il désire être
salarié, il doit démissionner et attendre que cette
décision soit entérinée par l'assemblée
générale.37La cour d'appel de paris a prononcé
la nullité du contrat au motif que le contrat avait été
signé avant que le contrat soit entériné.
37. Cependant,il existe des mandats et des professions dont
l'exercice est incompatible avec la fonction de président. On peut citer
limitativement le cas des fonctionnaires, des officiers ministériels,des
avocats,des commissaires aux comptes,des experts comptables des notaires
etc...
38. Dans certaines professions dites
règlementées, le président doit en outre remplir les
conditions d'aptitude professionnelle. C'est le cas des professionsde
pharmaciens et d'opticiens qui sont incompatibles avec la dite fonction. On se
pose donc la question de savoir si cette mesure s'applique à la SAS. En
l'absence d'évocation expresse, il revient aux statuts de lister les cas
d'incompatibilité y compris la situation du contrat de travail. Mais
en
36 Voire acte uniforme OHADA portant droit des
sociétés commerciales et des GIE révisé en janvier
2014
37 CA paris,25 mai2004 BRDA no 3
14
La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
attendant, il nous semble opportun que cette règle soit
observée pour une meilleure transparence dans la gestion sociale.
39. La nomination du président appelle au moins trois
observations.D'abord il n'y aura pas forcement une suppléance,la loi
parlant de la désignation d'un seul
président.Parconséquent, lacoprésidencene sera pas
possible. En l'absence de disposition supplétive dans la SAS, les
difficultés peuvent se poser lorsque les statuts non pas designer un
président. Or dans la SARL par exemple, lorsque le gérant n'est
pas expressément désigné, la gérance appartient
à la collectivité des associés.38Ensuite, cette
nomination pourrait poser le problème de la légitimité car
celui qui nomme un dirigeant devrait lui fournir un cahier de charge et avoir
un intérêt à ce que les choses marchent normalement.
Autrement dit, il doit avoir un intérêt à ce que la
société soit bien dirigée. IL était donc important
que, compte tenu du poids que le président a dans la
société, que sa désignation se fasse dans le cadre des
décisions collectives39. Enfin on s'interroge sur le respect
du parallélisme des formes :est-ce que l'organe qui nomme est
forcément celui qui révoque ? De plus, est ce qu'il est possible
de faire l'application de l'adage qui peut le plus peut le moins ?Ces questions
aussi devraient êtreréglées par les statuts. Il est
souhaitable d'intégrer ces aspects car ceux-ci conditionnent la
validité de la révocation du président.
40. Le président nommé n'a pas vocation
à l'éternité. Ses fonctions peuvent prendre fin à
tout moment. Le régime de la révocation peut aussi être
aménagé par les statuts.
41. par définition, révoquer un dirigeant c'est
mettre fin à ses fonctions voire à ses attributions. Il ya en la
matière un principe qui est celui de la libre
révocabilité. C'est d'ailleurs ce que prévoit l'AUDSC en
matière de révocation. Cette solution obéit à la
définition même du mandat.40 Le mandat peut
êtreretiréà tout moment par le mandant au mandataire. Le
principe qui a généralement cour en droit des
sociétés est donc celui de la révocation ad nutum. Sauf si
la révocation a été faite dans le seul fait de nuire au
dirigeant. Celle-ci s'accompagnant parfois de publicité vexatoires et de
propos outrageux à l'endroit du dirigeant révoqué. Ce qui
peut donner lieu aux paiements des indemnités.Il n'est pas exclu que ce
principe s'applique au président de la SAS. En effet, en droit
français, le juge de la cour d'appel de paris a déjà eu
l'occasion de se prononcer sur la question.41
38 Voire AUDSC
39 Dans la SAS la nomination du président ne fait pas
partie des décisions collectives prévues par la loi.
40 Un mandat est une convention par laquelle une personne(le
mandant) donne à une autre personne (le mandataire) le pouvoir d'agir en
ses lieux et place. Et ce mandat est révocable à tout moment.
41 Voir viandier(A), cozian
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
42. Il s'agissait d'unprésident de la SAS qui
révoquéà 18h,n'a pas eu l'occasion de s'expliquer devant
un conseil ayant décidé cette mesure à 18h30mn.
L'intéressé refusant de quitter les lieux, fait l'objet d'une
tentative d'expulsion par un huissier de justice. Le tout au vue et au su de
tout le personnel et avec une publicité dans le milieu professionnel.
Portant ainsi atteinte à l'image et à l'honneur professionnel du
dirigeant.La cour a donc condamné la société et
l'actionnaire majoritaire à payer les dommages et intérêts
au dirigeant.42
43. Cette position de la cour d'appel est aussi celle de la
cour de cassation qui indique clairement que le dirigeant doit
êtreà mesure de présenter ses observations faute de quoi,
il peut obtenir réparation du préjudice 43 .
Larévocation doit donc respecter le principe du
contradictoire44 la révocation ad nutum est donc d'ordre
public dans les autres formes sociales. On se pose donc la question de savoir
si dans la SAS, on est tenu d'observer ce principe.La Prévalence de la
liberté qui existe ici nous fait penser à la possibilité
pour les associés d'aménager ce régime. Certains pensent
même à l'inscription de la clause
d'irrévocabilité.45 Les rédacteurs du pacte
social devront alors s'assurer qu`une révocation judiciaire ne puisse
remettre en cause cette irrévocabilité en l'excluant
explicitement dans les statuts.
44. De même, devront-ils prévoir la
nullité de révocation irrégulière. Il est
même souhaitable que les statuts stipulent une présidence
irrévocable en particulier lorsqu'elle est assurée par une
personne morale.
45. Les statuts peuvent aussi prévoir les techniques
d'atténuation de la révocation ad nutum utilisés dans les
SA. On utilise généralement pour atténuer cette libre
révocabilité des dirigeants sociaux, la pratique des golden
parachute ou « parachutes dorés » d'une part, ou encore, la
technique consistant à cumuler le mandat social avec un contrat de
travail d'autre part.
46. S'agissant des golden parachute, il faut
préciser que le législateur OHADA est resté muet sur cette
question assez développée en doctrine.Il s'agit en fait pour le
dirigeant de se ménager conventionnellement une possibilité
visant à limiter les conséquences financières
néfastes de la révocation. Avec la liberté de stipuler,
certaines clauses statutaires peuvent prévoir une indemnisation du
dirigeant révoqué.
42 CA paris ,13octobre2006 RJDA no742
43Casscom 24 JANVIER 1998, JCP E 1998 I 1306
obsviandieralain
44 Le Cannu, « le principe de contradictoire
et la protection des dirigeants », bull joly1996 P 11 par
viandier
45Tomasini, la société par actions
simplifiée : une structure pour tous ?
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
47. Apres avoir longtemps hésité, la cour de
cassation française reconnait explicitement depuis quelques
années que de telles clauses ne sont pas illicites. Mais à
condition que cet accord soit conforme à l'intérêt social.
En fonction ausside la somme promise qui ne doit pas être un montant tel
qu'il serait dissuasif. Ainsi, est illicite la convention qui a pour objet ou
pour effet de contraindre ou entraver la révocation ad nutum du
directeur général ( DG)d'une société anonyme par
les conséquences financières importantes a elle entrainé
par un tiers qui peut exercer une influence sensible sur la décision de
révocation.
48. Cette précision dans les statuts peut faciliter la
tâche au juge qui s'inscrira sans doute dans la logique du juge
français, des lors que l'indemnité conventionnelle prévue
ne constitue par une charge excessive pour les associés, de sorte
qu'elle aurait une influence sur la décision de révoquer. En
fait, cette indemnisation peut permettre au dirigeant révoqué
d'obtenir une compensation financière pour service rendu. Il reviendra
au juge de déterminer au cas par cas, à partir de quand,
l'indemnité constitue une charge excessive pour les associés.
Cette pratique permettra en outre, de renforcer la stabilité et
sécuriser les rapports de droit entre les différents acteurs
sociaux.
49. La seconde technique serait, le cumul d'un contrat de
travail avec le mandat social. De manière générale,les
dirigeants sociaux ne sont pas les salariés de la société.
C'est aussi le cas du président. Ils sont considérés comme
des mandataires sociaux dans leur rapport avec le groupement. Le dirigeant n'a
donc pas un lien de subordination vis-à-vis de la
société.
50. L'avantage de ce mécanisme qui consiste à
cumuler le contrat de travail et le mandat social réside dans le fait
qu'on offre au dirigeant salarié, des protections du droit social. Le
dirigeant doit pour en bénéficier, justifier d'un emploi
effectif, correspondant à des fonctions bien distinctes à une
rémunération distincte et supposant un lien de subordination.
Ainsi, si on suppose que le contrat de travail sera suspendu pendant le mandat
social, le dirigeant révoqué de son poste de direction retrouve
son contrat de travail par la suite. Cette hypothèse consacre pour le
dirigeant, une bonne garantie, car, en cas de licenciement, il
bénéficie de la protection inhérente à la
procédure de licenciement. Quand est-il de sa rémunération
?
51. La rémunération d'un dirigeant est un
aspect essentiel de son statut et mérite qu'on accorde une attention
particulière. Larémunération du président fait
partie des questions qui doivent être traité par les statuts. La
loi est restée muette sur la question. Ce mutisme concerne l'organe
compétent pour déterminer celle-ci, les conditions de la fixation
de la rémunération des dirigeants. Ces conditions doivent
êtredéterminées par les statuts. Le soin comme en
matière de nomination peut donc être laissé aux
associés, à un tiers, ou alors à un autre organe
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
de la société. Il est même possible de
confier à un comité spécialisé comme le
comité de rémunération. Le dirigeant peut lui-même
fixer sa rémunération sous réserve de risque d'abus de
biens sociaux.46La liberté est donc grande. On peut
même prévoir que sa rémunération sera fixée
dans le cadre d'une décision collective.
52. Dans une affaire soumise à la cour de cassation
française à la fin de l'année 2014, les associes de la
société par actions simplifiée s'étaient
réunis en assemblée, afin d'attribuer une
rémunération au président. Les statuts prévoyaient
que la rémunération du président devait être
fixée par une décision collective des associés prise
à la majorité simple. La société était
constituée d'un associé majoritaire, la société
Syracuse investissements et d'un associéminoritaire,
société grand sud. Le président de la SAS était
également dirigeant de l'associé majoritaire la
société Syracuse investissements. Le 29 juin 2009 les
associés ont décidé d'attribuer au président de la
société une rémunération annuelle brute de 55000
euros. Soit 360250OO FCFA.
53. L'associé minoritaire conteste cette
décision qu'il juge excessive. Il
décided'assignerl'associé majoritaire et la société
en justice. Elle faisait valoir que,l'attributiond'une
rémunération au président rentrait dans le cadre des
conventions règlementées et de ce fait, soumise au
contrôle. Or, dans le cas soumis au juge, la procédure de
conventions réglementes n'avait pas été mis en oeuvre.
L'associé minoritaire demandait le remboursement de la
rémunération et à titre subsidiaire, l'annulation de la
décision des associés pour abus de majorité.
L'associé minoritaire est débouté par la cour d'appel de
BASTIA et s'est pourvue en cassation et n'a pas eu gain de cause. Les juges de
la dite cour pour motiver leur décision estime que les associés
pouvaient valablement et conformément aux statuts, fixés la
rémunération du président sans se soumettre à la
procédure de contrôle des conventions réglementées.
Et que la décision soit remise en cause par l'abus de majorité.IL
y a donc lieu de dire que toutes les modalités seront possibles. La
seule obligation reste celle de transparence dans la fixation des
rémunérations. Même si le législateur OHADA reste
muet sur la question, le droit français offre des pistes de
solutions.
54. Deux importants textes de lois sont venus
institués les obligations de transparence dans la fixation de la
rémunération des dirigeants. Ils'agit de l'obligation de
communiquer les rémunérations élevées aux
actionnaires ; l'obligation de faire figurer certaine
rémunération dans l'annexe des comptes sociaux etc. les
associés de la SAS ont donc le choix compte tenu
46le Cannu (P),Dondero, Droit des
sociétés,monchretien,4ed
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
du principe de liberté de rédaction des statuts
de renforcer librement les obligations de transparence.
55. Le statut du président est donc laissé
à la volonté des associés. Celle-ci s'étantà
sa nomination, sarévocation et bien évidemment sa
rémunération. Néanmoins cette volonté est en
déclin dans la détermination des attributions du président
car elles sont partiellement imposées par la loi.
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