Paragraphe2 : l'existence d'une procédure
légale assouplie de contrôle
207. Il faut relever d'emblée que cette
procédure intervient dans l'hypothèse de contrôle des
conventions qui peuvent intervenir entre la société et les
dirigeants, sauf si le dirigeant est une personne morale.
En effet, trois types de conventions sont susceptibles
d'être passées entre la société et ses dirigeants.
Il peut s'agir des conventions courantes, règlementées et
même interdite.
Les conventions courantes sont celles conclues à des
conditions normales. Elles n'ont de ce fait pas besoin d'autorisation de la
part des associés. Il convient en conséquence de préciser
de ce qu'il faut entendre par opérations courantes et conditions
normales. Les opérations courantes sont celles que la
société réalise habituellement dans le cadre de son
activité sociale. Par contre, les conventions conclues à des
conditions normales supposent celles qui sont effectuées par la
société, aux mêmes conditions que celles qu'elles
pratiquent habituellement dans ses rapports avec les tiers. Il faut aussi tenir
compte des conditions dans lesquelles sont
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
souvent conclues les conventions semblables non seulement dans
la société en cause, mais aussi dans les autres conventions du
même secteur d'activité. Les conditions peuvent être
anormales si la convention comporte des clauses de faveur, par exemple une
clause d'exclusivité.
208. Les conventions règlementées quant
à elles sont celles qui interviennent directement ou même
indirectement entre la société et l'un de ses dirigeants ou l'un
des associés détenant une part considérable dans le
capital social. Dans la SAS, le commissaire aux comptes s'il en existe ou le
président doit présenter aux associés un rapport sur les
conventions intervenues directement entre la société et son
président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses associés disposant
d'une fraction de droit de vote. (Article 853-14). C'est aussi le cas des
conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa
premier, est indirectement intéressée et dans lesquelles elle
traite avec la société par personne interposée. Il
s'agit-là des conventions réglementées. Celles-ci dans les
autres sociétés obéissent une procédure strictement
règlementée par la société.
209. Il existe aussi des conventions dites interdites. Selon
l'article 853-16 : « a peine de nullité de la convention, il
est interdit aux présidents et aux dirigeants ainsi qu' à leurs
conjoints ascendants ou descendants et autres personnes interposées, de
contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la
société, de se faire consentir par elle un découvert en
compte courant ou autrement ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle
leurs engagements envers les tiers. » lorsqu'on se retrouve face
à ce type de conventions, il n ya pas autre sanction que la
nullité. Dans cette hypothèse la SAS ne se distingue pas des
autres sociétés par actions. Il reste que s'agissant des
conventions réglementées la procédure reste
spécifique(A) et la sanction tout à fait spéciale(B).
A- la consistance de la procédure de
contrôle.
210. L'acte uniforme a institué une procédure
spécifique pour le contrôle des conventions entre la
société et ses dirigeants dans la société par
actions simplifiée. Il ne s'agit pas de celle qui a
généralement cour dans les sociétés commerciales.
En effet, le commissaire aux comptes ou le président dresse un rapport
sur les conventions intervenues entre la société et l'un des
dirigeants. Le commissaire aux comptes et le président sont donc
débiteur de ce rapport. Il y a dans ce cas, une crainte, la
désignation d'un commissaire aux comptes est facultative et par
conséquent, il peut souvent ne pas en avoir. De plus, le
président peut être le seul dirigeant et donc appelé
à dresser un rapport. Du coup, on s'interroge sur la
crédibilité d'un tel rapport ?
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211. Dans tous les cas, il s'agira d'un contrôle a
posteriori de la part des associés. Autrement dit, les associés
interviennent après que la convention aient été
passée. Il n'y aura donc pas une autorisation préalable de
ceux-ci comme c'est souvent le cas. Le contrôle a priori cède la
place au contrôle a posteriori. La procédure est simplifiée
et très malléable. Mais elle peut entrainer des dérives
graves. Car lorsqu' elle obéit à une autorisation
préalable des associés, ceux-ci ont au moins le temps de
comprendre l'intérêt et même l'opportunité d'une
telle convention. Or intervenant a posteriori, on peut craindre que le rapport
ne reflète nullement la nature de cette convention. Qu'il soit
biaisé. La sanction demeure aussi spéciale.
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