B- Le contrôle par d'autres organes internes
nommément désignés
194. S'agissant toujours du contrôle interne, il peut
être prévu dans les statuts des organes ayant vocation à
contrôler l'action des dirigeants. Traditionnellement dans les
sociétés commerciales, le contrôle étant
considéré comme du ressort de certains organes internes et
externes. Les statuts peuvent donc prévoir un conseil d'administration
(1) ou alors même mettre sur pied un conseil de surveillance à
l'image du droit français(2)
1- le choix d'un conseil d'administration comme organe
de contrôle.
195. Les statuts peuvent prévoir un conseil
d'administration pour assurer le contrôle interne de la SAS. Il s'agira
ici d'un organe beaucoup plus souple que celui dès SA.77 Elle
regroupera sans doute l'administrateur même les indépendants. Pour
ces derniers, leur pourcentage doit être précisé. Pour
cela, ils doivent définir ses attributions mais aussi les règles
de fonctionnement.
196. Relativement à ses attributions il a
généralement pour rôle de procéder aux
contrôles et vérifications qu'il juge opportuns. Chaque
administrateur reçoit toutes les informations nécessaires
à sa mission et peut se faire communiquer tous les documents utiles.
76Mouthieu(M) op cit, p 420.
77 Dans la SA, les structures sont complexes,
hiérarchisée et pour l'essentiel d'ordre public.
64
La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
Il est important de relever concernant le conseil
d'administration que les textes n'ont pas toujours attribué
expressément la mission de contrôle au conseil d'administration.
Avant la loi sur les nouvelles régulations économiques en France,
c'est la pratique et la jurisprudence qui l'ont chargé d'une telle
mission. Ceci parce pendant longtemps, on a pensé que l'assemblée
était seul habilité à exercer cette mission. Or, dans la
pratique, le conseil d'administration qui est d'avantage un organe de gestion
voit de plus en plus ce rôle effacé au profit de la mission de
contrôle. Certains auteurs pensent même que la notion de gestion
est incompatible avec celle de conseil qui est un organe collectif. Cette
collectivité l'empêche de siéger en permanence. Bien plus,
l'organe collectif délibère mais ne peut exécuter
lui-même les décisions qu'il a arrêtées.
Le plus souvent, le conseil tant à abandonner ses
pouvoirs à son président se réservant essentiellement la
possibilité d'orienter la politique générale de la
société et de passer ou d'autoriser les actes les plus
importants.
Le conseil d'administration aura donc pour tâche, de
contrôler les opérations ou une série d'opérations.
Mais pour exercer utilement cette mission, il Ya nécessité d'un
rapport spécial du commissaire aux comptes. Or dans la SAS la
désignation de celui est conditionnée et son rapport lorsqu'il
existe n'est pas nécessaire.
197. Mais le conseil d'administration contrairement à
la SA aura un rôle amoindri si les associés le veulent bien
évidemment. On peut même dire réduite à sa plus
simple expression. Le formalisme véritable qui met en exergue le
rôle du conseil d'administration n'est pas de règle dans la SAS.
La nécessite d'une autorisation préalable des conventions par la
collectivité des associés. A fortiori lorsqu'il s'agit du conseil
d'administration. Selon la jurisprudence dans l'affaire CERES FARINCOURT il
s'agit d'une autorisation spéciale sanctionnée par la
nullité relative. Le conseil d'administration désigné peut
donc avoir un double rôle selon la volonté des fondateurs. Un
organe de gestion quotidienne et un organe d'orientation et de
contrôle.
. 198. Les statuts devront mettre sur pied les règles
de fonctionnement du conseil. Il s'agit des règles relatives à la
tenue des réunions du conseil. Ce qui va falloir éviter c'est
l'incompatibilité. Même si le législateur le dit sans
préciser les conditions, il peut arriver qu'on soulève celle-ci.
C'est ici qu'il y a toute la difficulté de transposer le régime
de la société anonyme à la société par
actions simplifiée. Il est évident que cette
incompatibilité concerne les règles et non les organes. Par
conséquent, il n'y aurait point d'incompatibilité à
choisir un organe existant dans la SAS. Le choix du conseil d'administration ne
posera a priori aucun problème. Ce qui peut plutôt tomber sous le
coup de
65
La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
l'incompatibilitéc'estl'utilisation pure et simple des
règles régissant le conseil d'administration dans les
sociétés anonymes.
199. Il s'agit notamment, des règles régissant
la nomination et la révocation des administrateurs ;la durée de
leur mandat ; le régime des élections au sein du conseil, leur
attribution et leur rémunération. En cas de
référence, il peut avoir censure pour inobservation des
dispositions de l'acte uniforme dans la rédaction des clauses
statutaires. La sanction pourrait donc êtrel'inopposabilité de la
clause litigieuse. Ou alors on peut la considérer comme
réputée non écrite et dans ce cas, les autres clauses
restent valables.
Le choix du conseil d'administration supposera donc une
véritable réinvention de son régime pour le rendre
beaucoup plus souple. Il ne sera pas étonnant que d'une SAS
àl'autre, les solutions pour le même organe soit variées et
diversifiées. Autrement dit, en cas d'utilisation de la SAS par deux
sociétés par exemple, elles peuvent faire le choix du conseil
d'administration comme organe de contrôle mais, chacun aura un
régime diffèrent puisqu'il n ya pas de disposition
supplétive pour la SAS encore moins de norme de référence.
A Défaut d'un conseil d'administration, les associés pourront
opter pour un conseil de surveillance.
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