B - Les modalités de consultation des
associés
139. Dans la société par actions
simplifiée, les modalités de consultation des associés
sont aussi définies par les statuts. « Les statuts
déterminent les décisions qui doivent être prises
collectivement dans les formes etconditions qu'ils stipulent ». Ils
auront donc le choix de constituer une assemblée classique (section1) ou
alors d'utiliser d'autres modalités en fonction de leur
intérêt (section2)
1- La faculté de constituer une assemblée
classique
140. Dans la société par actions
simplifiée, la constitution d'une assemblée n'est qu'une
faculté. Autrement dit, sans l'interdire, le législateur laisse
le soin aux associés de la constituer pour la prise des décisions
collectives. L'assemblée est considérée dans les
sociétés commerciales comme un organe social. C'est le lieu de
validation des actes pris pour assurer le fonctionnement régulier de la
société. C'est également le lieu de prise de
décisions importantes dépassant clairement le pouvoir de gestion
et d'administration. Les règles de tenue de cette assemblée
varient généralement d'une société à
l'autre. Surtout dans la société a risque limité, elle
obéit à un grand formalisme.
141. Il existe plusieurs types d'assemblées notamment
l'assemblée générale ordinaire qui se tient 06 moins
après la clôture de l'exercice précèdent. Ceci pour
approuver les comptes sociaux. Il y a aussi l'assemblée
générale extraordinaire. Comme son nom l'indique elle se tient
sporadiquement pour décider de certaines questions dont la loi leur
attribue expressément. Leur compétence s'étend à la
modification des statuts. A côté de ces assemblées, il ya
d'autres beaucoup plus spécifiques. C'est le cas de l'assemblée
générale constitutive.
142. Le choix d'une assemblée se trouve donc
contraignante. D'abord les contraintes de formes : la tenue de
l'assemblée suppose que les parties sont régulièrement
convoquées. En principe tous les associes ont le droit de participer aux
décisions collectives. Toutefois dans la société anonyme,
la participation aux décisions collectives est assujettie à la
possession d'un nombre d'actions déterminé. Mais en droit
français,l'évolution induite par la loi du 15 mai 2001
confère l'accès aux assemblées générales
quand on ne possède q' une seule action.
143. Dans la société par actions
simplifiée, les associés peuvent prévoir une
assemblée avec les règles beaucoup plus souples.Très
souvent, il ne s'agira que d'un mode de consultation sur
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
le vocable d'assemblée. Car il ne sera pas question de
copier le régime de l'assemblée applicable à la
société anonyme. Elle désignera donc toute réunion
physique entre les associés que ceux-ci soient présents ou
même représentés. Il n'y aura pas lieu sauf circonstances
particulières, et notamment en présence des titres
démembrés, de créer deux types d'assemblées. Comme
c'est le cas dans les sociétés anonyme avec, l'assemblée
générale ordinaire et l'assemblée générale
extraordinaire.En revanche, pour certaines décisions, une
majorité renforcée peut être requise et pour d'autres, une
unanimité imposée.
143. En règle générale, les solutions
éprouvées par la pratique seront retenues. Elles éviteront
bien des surprises en l'absence de dispositions de référence.
L'innovation est enrichissante mais elle aura d'avantage sa place dans
l'organisation des pouvoirs que dans celle des règles techniques et
formalistes. En l'absence des dispositions légales impératives
portant sur les assemblées, les cas de nullité ne pourraient
résulter que de la violation d'une disposition statutaire et non
forcement de la loi.
144. Par ailleurs les modalités de convocation des
associés doivent être assouplies en cas de choix d'une
assemblée. Sauf à avoir la certitude que tous les associés
seront présents et régulièrement
représentés, une convocation des associés sera
effectuée au moyen des supports divers. Cette convocation ouvrira le
processus de délibération et de vote. Dans l'absolu, cette
convocation n'est pas nécessaire mais en pratique pour des raisons de
preuve elle le sera. Mais dans l'hypothèse ou une partie des
associés peut s'autosaisir ils devront convoquer les autres et les
inviter à délibérer.
145. L'autre question à régler sera celle de la
personne ayant la qualité pour convoquer. Pour cela, ça sera trop
souvent le président qui convoquera en tant que figure
emblématique de la direction sociale. Il arrêtera l'ordre jour en
conséquence. Très souvent les statuts prévoiront une
clause ayant très à la négligence du président.
Cette clause confèrera un pouvoir subsidiaire aux commissaires aux
comptes ou à un mandataire dont les conditions de désignations
seront arrêtées par les statuts. A défaut d'avoir
déterminé la personne habilitéeàconvoquer, les
associés ne pourront pas invoquer les dispositions applicables à
la société anonyme sauf accord exprès qui autorise un ou
plusieurs actionnaires réunissant au moins le dixième du capital
social à demander en justice la désignation d'un mandataire.
Aussi dans une société par actions simplifiée, cette
demande devrait être faite par tout associé.
146. Les statuts ne prévoyant pas l'organe
compétent pour convoquer l'assemblée, il a été
jugé que celle-ci pouvait effectivement être convoquée
directement par les associés.65
65(CA Paris 18 juin 2008, n° 08-6315 et, sur
pourvoi,
cass. com. 5 mai 2009, n°
08-17831).
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147. S'agissant du contenu de la convocation, aucune
disposition de la loi n'impose des mentions précises. En fait les
règles de bon sens guideront l'auteur de la convocation quel que soit le
support (à l'exception d'une convocation verbale) l'identification de la
société doit figurer sur le document. Les points à
débattre seront inscrits de façon sommaire mais suffisamment
explicite. De façon à ce que le destinataire puisse comprendre la
portée de la convocation sans avoir à se référer
à d'autres documents.
148. Le mode de convocation ainsi que le délai de
convocation devrait être à l'initiative de la personne qui
convoque. Les statuts peuvent prévoir que la convocation sera faite par
tous les moyens aux choix de la personne habiliter à convoquer. Cette
solution laissera une grande liberté au président. En fonction
des circonstances, il pourra procéder par téléphone, email
ou enverra une lettre recommandée avec demande d'avis de
réception et ou fera une insertion dans un journal d'annonce local. Mais
le mode retenu doit être adapté à l'ordre du jour de
l'assemblée. Et à la nécessite ou non de transmettre aux
associés des documents avant la prise de décision. Le
délai de convocation sera aussi libre, mais il est
préférablequ'ilsoit raisonnable et de l'ordre de O8 jours. Si
urgence il Ya, la décision pourra être prise dans un acte avec
signature tournante. Des lors que les statuts ont retenu ce mode de prise de
décision.
149. Le lieu de la réunion peut être le
siège social ou dans le département du siège social. Toute
autre solution est aléatoire. Dans le silence des statuts, le
président peut lui-même fixer le lieu de la réunion. Les
statuts devront aussi prévoir la date à laquelle va se tenir
l'assemblée. En dehors de la consultation au sein d'une
assemblée, les associés peuvent choisir les modes de consultation
moderne.
2- la possibilité de choix d'autres formes de
consultation
150. En dehors de l'assemblée, mode classique de
consultation des associés, les statuts peuvent opter pour d'autres modes
de consultation prévues par la loi et beaucoup plus souple. C'est le cas
de la consultation écrite, du vote par correspondance, par
télécopie, par visioconférence etc...
151. S'agissant de la consultation écrite,les statuts
peuvent la prévoir soit à titre principal soit à titre
subsidiaire. Dans ce cas, il est important de préciser qui aura la
charge d'établir le texte de résolutions. La première
solution serait d'opter pour le président puisqu'il est permanent. Mais
rien n'empêchera que cette tache soit confier à quelqu'un d'autres
(directeur général, commissaires aux comptes etc..).Il faut aussi
des documents nécessaires à
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l'information des associés. Chaque associé devra
recevoir le texte des résolutions proposées. Le document devra
permettre pour chaque associé d'exprimer un vote positif ou
négatif à son adoption ou de manifester sa volonté de
s'abstenir. Un délai de réponse sera prévue (8 jours par
exemple.) et le point de départ de ce délai doit être
fixé (réception de la lettre, télécopie etc. ...)
les statuts prévoiront également un délai au-delà
duquel, les votes ne seront plus reçus. L'associé étant
alors considéré comme s'étant abstenu. Un
procès-verbal sera établi par le président après la
consultation relatant les faits et pour chaque résolution, les voix pour
ou contre.
152. Cette technique a le mérite d'éviter aux
associés de se déplacer, sans pour autant leur imposer de donner
une procuration. Elle permet un vote personnel et non par mandataire.Les
associés peuvent hésiter de donner un pouvoir en blanc pour une
décision dépassant par hypothèse la routine de
l'assemblée annuelle. A l'inverse, ce procéder peut paralyser les
débats entre les associés.
153. En effet, cette technique peut souvent exiger plus de
temps qu'une assemblée. Les échanges de courrier et le temps de
réponse des associés sont à prendre en
considération. L'associé n'est pas toujours disposé
à réagir sur le champ. Bien plus, un certain formalisme subsiste
non seulement au moment de l'envoi des lettres et documents aux associés
mais aussi à la réception, classement des réponses,
dépouillement des votes etc...
153. Une autre solution proche de la consultation
écrite est la décision prise dans un acte. Cette solution
facilite le secrétariat juridique de la société. Elle se
justifie surtout en présence d'un petit nombre d'associés. Les
décisions peuvent être prises assez rapidement. Car il n'ya pas
à effectuer des convocations. (Assemblée) il n y a pas d'avantage
de délai de réponse (consultation écrite) ces
décisions sont rassemblées en un acte unique alors que dans le
système des assemblées, elles sont prises en deux temps :
autorisation plus décision ou alors prise de décision sous la
condition suspensive d'une autre décision. La prise de décision
peut même résulter de la signature par tous les associés
d'un document valant procès-verbal portera la mention des documents
transmis ou remis préalablement aux signataires.
154. Dans l'absolu, il est possible d'envisager un dispositif
valant prise de décision régulière par les seuls
signataires titulaires d'un nombre d'actions exigés par les statuts.Les
associés qui refusent de signer étantconsidérés
comme s'abstenant. Ce système suppose pour le moins d'être en
mesure d'apporter la preuve formelle que tous les associés ont
été contactés et qui ont eu la possibilité
matérielle de signer le document. Le président risque de se
heurter à des problèmes de preuve négative. Aussi et en
pratique, la décision dans un acte ne pourra telle résulter que
de la signature de tous les associés. Ce type de consultation
présentera dans la
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pratique beaucoupd'avantage pour les associes. Notamment leur
information correcte, sauf à pratiquer une signature à
l'arracher. Ce type de décision suppose une information correcte des
associés dont le consentement ne doit pas être vicié par
l'erreur ou surpris par le dol. Les statuts peuvent aussi prévoir la
consultation par voie électronique.
155. La mise en oeuvre de ces procédés
nécessitera l'organisation des modes de preuves adéquats.
(Signature par tous les associés du procès-verbal
retraçant le déroulement de a séance et fixant le sens des
votes). Les statuts devront à l'image des sociétés
anonyme, préciser que les associés qui participent au vote par
visioconférence ou tout autre moyen de télécommunication
permettant de les identifier. Il conviendra que les moyens retenus transmettent
au moins la voix des participants ainsi qu'une retransmission continue et
simultanée des délibérations. Néanmoins la
participation par visioconférence posera le problème du vote
à distance. La société devra aménager un espace ou
un site réservé et sécurisé.Un accord
préalable des associés concernés s'imposera. Il conviendra
de s'assurer que l'actionnaire à distance puisse participer à
l'ensemble des débats et voter au moyen d'un code ou d'une clé.
Le dispositif devra donner au profit de la société, toutes les
garanties en écartant le vote multiple par un même actionnaire et
les votes au-delà des droits détenus. Au regard des droits des
associés, la technique retenue devra lui assurer qu'aucune personne ne
pourra voter en ses lieux et places, dans des délais et conditions
adaptés aux contraintes techniques et matérielles liés
à la mise en place du système choisi.
Par ailleurs, il conviendra de prévoir pour les deux
parties, la possibilité à un retour à une forme trop
classique.
156. On peut aussi envisager un vote par courrier
électronique. Dans ce cas, le président pourrait autoriser sous
sa responsabilité, un droit de vote exprimé par voie de courrier
électronique. Pour ce faire l'utilisation, d'un logiciel de cryptage
assurant une parfaite sécurisation des votes nécessaires.
L'assuré votant selon ce procédé devra communiquer le code
d'accès. Une copie du courrier électronique sera établie
et certifie conforme par le président. Pour chaque décision, un
vote par oui ou par non devra être exprimé. A défaut,
l'associé sera considéré comme s'abstenant comme dans le
vote par correspondance.
157. Il est aussi important de souligner que malgré
l'utilisation de ces modes électroniques de consultation, le formalisme
demeure incontournable comme dans le cas des assemblées ou, le
formalisme est lié aux règles de convocation et au
déroulement des débats. Pour les consultations à distance,
les dirigeants seront contraints notamment pour les besoins de publicité
au greffe d'établir un document sous forme de procès-verbal ou de
compte rendu
La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
relatant les décisions prises et la majorité
obtenue ou au contraire, l'absence de décision. Ou au contraire
l'absence de décision.
158. Par ailleurs, les dirigeants devront informer les
associés du résultat de la consultation à distance et
joindre, une copie faisant état des décisions prises. Si cette
information n'est pas spontanée, elle risque d'être
provoquée suite aux contestations sur le sens des votes. Dans tous les
cas, les statuts prévoiront les conditions d'information des
associés. Enprésenced'une consultation par
télécopie, la copie de ces documents doit
êtredéposée au greffe pour satisfaire à cette
exigence. Mais c'est irréaliste et il faut craindre un refus du greffe
des lors le président sera amené à dresser un
procès-verbal ou un document faisant ressortir cette résolution
et le vote intervenu qui sera produit au greffe. La même exigence
conduira pour les résolutions dont la publicité au greffe est
requise.
159. Toujours dans le cas d'une consultation par voie
électronique, il peut se poser un problème de signature.
L'apposition d'une signature sur un document valant prise de décision
tel un procès-verbal réduit le formalisme au strict minimum. La
copie certifié conforme suffit à faire preuve et permet un
dépôt au greffe. La signature tournante ne peut se concevoir q'une
présence d'un petit nombre d'associés permettant un suivi rapide
des signatures.
Dans tous les cas, le choix d'un mode de consultation doit
l'être en toute connaissance de cause pour éviter les blocages de
toutes sortes. En dehors de ces modes de consultation, les statuts doivent
aussi prévoir les conditions de validité.
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