CHAPITRE 2 : UNE VERITABLE SOUPLESSE DANS
L'ORGANISATION DU POUVOIR DELIBERANT
Dans les SA, les décisions collectives des
actionnaires sont minutieusement règlementées par la loi. Elles
se prennent nécessairement en assemblée. On distingue pour ce
fait deux types d'assemblées. L'assemblée générale
ordinaire(AGO), qui est compétente pour prendre toute les
décisions notamment la désignation et la révocation de
certains dirigeants. La détermination de leur
rémunération, affectation des résultats, ce qui englobe la
décision ou non de partager les bénéfices. Elle regroupe
la collectivité des actionnaires et se tient généralement
06 mois après la clôture d'un exercice pour approuver les comptes
sociaux.
123. L'assemblée générale
extraordinaire (AGE) se tient de manière exceptionnelle et est
compétente pour modifier les statuts. Il s'agit-làd'une
compétence exclusive de L'AGE qui ne peut être exercé par
AGO. La distinction est donc stricte entre les deux assemblées. Les
règles de fonctionnement de ces organes sont prévues par le
législateur. De même que la participation des actionnaires
obéit à un régime strict. Le principe ici est une action,
une voix. Et la dérogation ne peut être
qu'exceptionnelle.60 Bien plus, les statuts ne peuvent
aménager les règles de validité des décisions. IL
s'agit des règles de quorum et de majorité. C'est aussi le cas
avec le droit à l'information des actionnaires.
124. La loi nouvelle laisse beaucoup plus de
liberté à la SAS. L'article 853/11dispose que « les statuts
déterminent les décisions qui doivent prises collectivement dans
les formes et les conditions qu'ils stipulent » néanmoins
l'alinéa 2 précise que « toutefois, les
attributionsdévolues aux assemblées extraordinaire et ordinaire
des sociétés anonymes, en matière d'augmentation,
d'amortissement ou de réduction du capital, de fusion scission
absorption de transformation en une société d'autre forme de
nomination des commissaires aux comptes des comptes annuels et des
bénéfices sont dans les conditions prévues par les
statuts, exercés par la collectivité des associés. »
mais dans la société comprenant un seul associé, la
situation se présente autrement.61Certains auteurs
considèrent ce texte comme une
60 Il s'agit des cas d'octroi d'action de
préférence. IL existe plusieurs catégories notamment les
actions sans droit de vote, les actions a vote multiple, les actions à
dividende prioritaire. C'est dans ces
hypothèses qu'actionnaires peut s'arroger le droit
d'avoir plusieurs voix. En dehors de ces cas, il n'est donc pas possible
d'octroyer plus de voix a un actionnaire sans courir le risque d'annulation.
61 L'article 853/11 de L AUDSC précise que « dans
les société ne comprenant qu'un seul associé, le rapport
de gestion, les comptes annuels, et le cas échéant les comptes
consolidés sont arrêtés par le président.
L'associé, unique approuve les comptes, après rapport du
commissaire s'il en existe un dans un délai de 06 mois à compter
de la clôture de l'exercice. L'associé unique ne peut
déléguer ses pouvoirs. Ses décisions sont
répertoriées dans
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La gestion de la société par actions
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révolution62 car cette disposition de la loi
désintègreles assembléesd'actionnaires pour consacrer la
notion de décisioncollective.
125. A l'observation, la loi distingue trois types de
décisions pouvant être répertoriées dans la
SAS.63Il ya des décisions qui nécessitent un vote
unanime des associés. (C'est le cas de décisions de
transformation qui ne peut être prise qu'à l'unanimité des
associés). Les décisions que la loi réserve
expressément aux associés. (C'est le cas des décisions
d'augmentation et de réduction du capital.) Et celles qui peuvent leur
être facultativement attribués par les statuts.
126. La liberté dans la définition des
décisions collectives est donc bien affirmée, sous réserve
de quelques limitations légales. La loi constitue des points d'appui, un
minimum en deca duquel est difficile d'aller, sur lesquels viendra s'ancrer une
construction contractuelle.
Deux voies sont dans ce cas envisageables. En premier lieu,
il est possible pour les statuts de priver les associés de toutes les
décisions collectives autres que ce que la loi leur attribue
expressément, pour les confier à toutes les personnes choisies
par les statuts, y compris même64 les tiers. A ce niveau,
toutes les constructions même les plus sophistiquées seront
possibles. En second lieu, les statuts peuvent renforcer les
prérogatives des associés. Toute liberté leur étant
laissée par ailleurs tant dans la forme que dans l'organisation au fond
des prise de décision.
La liberté dans l'organisation des décisions
collectives est donc affirmée (section1) celle-ci aura sans nulle doute
des implications sur la pertinence du pouvoir délibérant
(section2).
SECTION 1 : L'ORGANISATION STATUTAIRE DES DECISIONS
COLLECTIVES.
127. Il sera question ici de démontrer que les
associés disposent d'une certaine liberté aussi bien dans la
détermination des formes de décisions collectives (para1) que
dans la détermination des modalités et les conditions de
validité des décisions collectives (para2).
le registre spécial. Les décisions prises en
violation de cet alinéa peuvent être annulées a la demande
de tout intéresse.
62 LE CANNU(P), les dirigeants de la société
par actions simplifiée, RS ,1994 P 239.
63 Voir HONORAT, la SAS ou la résurgence de
l'élément contractuel en droit français des
sociétés, petite affiches 1996. P 4.
64 Le cannu, op cit
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La gestion de la société par actions
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Paragraphe1 : Le libre choix de la forme des
décisions collectives
128. S'agissant de la forme des décisions collectives,
les associés de la société par actions simplifiée
disposent de possibilités éparses, qui leur permettent non
seulement d'organiser l'information préalable(A) mais aussi et surtout
de choisir le mode de consultation(B).
A- La question de l'information des
associés
129. L'information des actionnaires et des épargnants
d'une société commerciale fait partie des objectifs prioritaires
du législateur. La loi du 24 juillet 1966 en France en a fait
particulièrement écho. Cette volonté législative
est reprise par les recommandations de la corporate gouvernance. L'information
est donc un droit pour les associés. C'est pour cela qu'elle est
organisée par le législateur qui fixe les conditions et les
modalités. Mais concernant la société par actions
simplifiée, le législateur est resté muet. Ce mutisme
traduit la volonté de responsabiliser d'avantage les statuts qui devront
procéder à son organisation. Car il est important et même
nécessaire que les associés qui prennent part de manière
sporadique dans la gestion de la société puissent se prononcer en
toute connaissance de cause. Il faut bien celle-ci car, les dirigeants ne
trouvent pas toujours l'opportunité de mettre à la disposition
des associés tout ce qui peut mettre ànu, la malignité
avec laquelle, les affaires sociales sont gérées.
130Dans tous les cas, l'organisation de l'information des
associes s'étend à l'information préalable à la
prise de décision(1) et celle concomitante à celle-ci(2).
1-L'information préalable à la prise de
décision.
131. L'information est considérée comme
préalable lorsqu'elle est donnée avant la tenue de
l'assemblée. Ou alors lorsqu' elle est prélude à la
convocation des associés. Selon l'article 525 de L AUDSC, chaque
actionnaire a des droits étendus à l'information. Mais dans la
SAS tout dépendra de la volonté des rédacteurs des
statuts. Dans la société anonyme, avant l'assemblée
générale, chaque actionnaire doit demander à la
société en utilisant des documents joints à la formule de
procuration certaines informations et les documents supplémentaires pour
s'enquérir de la situation de la société. Pour une
assemblée annuelle ordinaire par exemple, la société doit
notamment envoyer les documents qui doivent être joints à la
formule de procuration, les renseignements sur les dirigeants en fonction, sur
les candidats au poste de direction, les rapports du commissaire aux comptes,
s'il en existe un, un
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tableau d'affectation des résultats, les comptes
consolidés, le rapport général sur les comptes annuels et
les rapports spéciaux. La société est donc tenue
d'accomplir ces formalités de publicité. C'est donc selon la loi,
le but de l'information préalable, permettre à l'associé
de se prononcer en toute connaissance et de porter un jugement informé
sur la gestion et la marche des affaires de la société.
134. Les statuts de la SAS doivent organiser librement
l'information des associés, contrairement dans les autres formes
sociales ou la loi fixe les modalités de cette information L'information
des associés de la société par actions simplifiée
est librement organisée par les statuts étant donné que le
législateur est resté muet sur la question. Cette liberté
s'étend aussi bien àl'informationpréalableà la
prise de décision(1) qu'a l'informationconcomitante à la prise de
décisions(2
2- L'organisation de l'information concomitante des
associés.
137. L'information des associés lors de la prise de
décision ne se limite pas à l'information préalable de
ceux-ci. Certaines informations doivent leur être fournir le jour
même de la tenue des assemblée ou de la prise de décision.
Avec la souplesse qui caractérise la SAS, il peut être
précisé, que chaque associé peut à partir de la
date de convocation de l'assemblée, adresser les questions
écrites aux dirigeants. Ils peuvent donc espérer par ces
questions écrites, des réponses plus complètes par le jeu
de questions orales posées au cours de l'assemblée. Pour
éviter les abus, il est souhaitable que ces questions aient un lien avec
l'ordre du jour.
Au-delà de toute spéculation, l'obligation
d'information des associés demeure a tout point capitale car, ceux-ci
détiennent une faible ou importante du capital doivent toujours
être informé de la manière dont la société
est conduite. C'est d'ailleurs l'objet du debat qui a lieu actuellement sur la
corporategovernance.
138. Pour répondre favorablement à ces
exigences, la France a adopté respectivement la loi 15 mai 2001 sur les
nouvelles régulations économiques et la loi Dutreil sur la
sécurité financière pour renforcer le droit à
l'information et la transparence dans le fonctionnement de la SA. Les
dirigeants sont donc tenus de respecter ses exigences faute de quoi, ils
peuvent engager leur responsabilité. En clair, l'organisation de
l'information vise à assurer le bon fonctionnement du pouvoir
délibérant. Bien que les modalités de consultation soient
variées et diversifiées.
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