Paragraphe 2 : Les implications inhérentes à
la souple organisation
107. La société par actions simplifiée
telle quelle est organisée est susceptible de connaitre quelques
difficultés. Ces problèmes pourraient même entrainer un
véritable blocage de la société. En effet, la
société n'est pas tenue comme la société anonyme du
respect d'un certain nombre de principe utile pour le bon fonctionnement de la
société lors de son organisation. On peut par exemple
évoquer les principesd'hiérarchisation des organes, de
spécialisation de leurs pouvoirs. La jurisprudence a eu l'occasion de
réaffirmer la portée de ces principes.55
108. Le principe d'hiérarchie postule que les organes
doivent être organisés de telle enseigne qu'il n'y aura pas de
risques d'empiètement d'un organe sur l'autre. Le principe de
spécialité des pouvoirs quant à lui recommande que les
pouvoirs de chaque organe soientspécifiés. On doit être
capable de savoir quel organe est habilité à prendre telle ou
telle décision. Dans les SA, les textes fixent de manière
impérative les pouvoirs et les prérogatives des organes de la
société. Même si les statuts peuvent aménager aux
mieux de leurs intérêts les modalités
55 CA aix en Provence, 28 septembre 1982 P 773, note
mestre.
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
d'administration et de direction, cette liberté
s'exerce sous la condition expresse du bouleversement des principes
généraux et des compétences des différents organes.
La non prise en compte de ces principes phares est susceptible de poser deux
séries de problèmes dans la SAS. Il peut s'agir d'une
superposition des organes légaux et statutaires de gestion(A) ainsi que
des problèmes d'opposabilité des délégations(B).
A- Un risque de superposition des organes légaux
et statutaires de gestion
109. En rappel, les organes susceptibles d'intervenir dans la
gestion d'une société sont de deux ordres. On note
d'uncôté les organes prévus par la loi et de l'autre les
organes laissés à l'entière appréciation des
statuts. La loi ne prévoit pas expressément quel organe a
préséance sur l'autre. La seule évidence est la
présence du président. En effet aux termes de l'article 853 de
AUDSC « la société est représentée
là l'égard des tiers par un président
désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le
président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en
toute circonstanceau nom de la société. »
11O. Dans les rapports avec les tiers, la
société est engagée même par les actes du
président qui ne relèvent pas de l'objet social dans les
conditions et limites fixées ci-dessus. Les statuts peuvent
prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes
portant le titre de directeur général ou de directeur
général délégué peuvent exercer les pouvoirs
confiés à ce dernier par le présent article. Les clauses
des statuts, les décisions des organes sociaux limitant les pouvoirs du
directeur général ou directeur général adjoint sont
inopposables aux tiers.
111. A la lecture de ce texte, la SAS est autorisée
à utiliser les organes collégiaux a l'image des conseils de
surveillance, d'administration aux seins desquels les investisseurs
siègent et statuent sur les décisions majeures ayant un impact
réel sur le rendement de leur investissement (validation du budget
annuel, autorisation d'investissement, ou distribution des dividendes) un tel
cumul est rendu possible par l'article 853-8 il ya donc les risques d
empiètement et les conflits de compétence entre les ces organes
de nature variée en l'absence de spécialisation de fonction. Dans
la SA le choix d'unemodalité induit nécessairement le respect de
l'organisation des fonctions.
112. En effet, la SA fonctionne avec deux formules majeures :
la SA avec conseil d'administration et là SA avec administrateur
général. C'est du moins la formule utilisée par
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La gestion de la société par actions
simplifiée en droit OHADA
le législateur OHADA à la différence de
son homologue français.56 Ici les pouvoirs sont
clairementdefinis si bien qu'il n'est pas possible pour un organe
d'empiéter sur la compétence de l'autre. Dans
l'hypothèseoù la société comporte un conseil
d'administration, on a d'un cote un président du conseil
d'administration dont la mission est de présider les réunions du
conseil et de l'autre, le directeur général(DG) qui dirige
effectivement la société et représente celle-ci a
l'égard des tiers. Bien plus, les pouvoirs du conseil d'administration
et du directeur général sont issus et fixés par les
textes. Il en ressort des pouvoirs généraux et très
concurrents. Or dans la SAS, ce sont les statuts qui délimitent les
pouvoirs réciproques des organes de direction choisi.
113.À supposer qu'une SAS soit dotée d'un
conseil d'administration et cela est possible, est ce qu'il est possible que le
président de la société par action simplifiée soit
président de ce conseil ? Si tel est le cas, les risques de blocage sont
énormes. Ceci lié au fait que le président du conseil se
confond au président même de la société. Cette
question ne pourra être évacué que dans le cas où
les statuts précisent bien les attributions des deux organes ou alors
que le président est en même temps président de la
société et président du conseil.
Généralement pour éviter de telles incongruités,
certains organes complémentaires sont prévus dans les pactes
d'actionnaires57 et ce pour éviter une inscription au
registre du commerce et du crédit mobilier(RCCM) ainsi que la
qualification de dirigeants de droit58mais l'opposabilité aux
tiers dans certains opérations commande l'insertion dans les statuts des
dispositions relatives à tel organe complémentaire. Les statuts
doivent par conséquentprévoir les modalités de convocation
et de révocation de ces organes ; leurs pouvoirs, les limites par
rapport àd'autre organes, les relations qu'ils entrainent avec les
autres organes. A noter que tout référence au SA est nulle.
114. La liberté dont bénéficient les
associés d'une SAS dans l'élaboration des modalités de
gouvernance implique une grande rigueur dans la rédaction des clauses
statutaires. A défaut, les associés pourraient être
confrontés à un blocage des organes de direction. Et le risque
que les pouvoirs se chevauchent sera lié à la rédaction
imprécise des clauses statutaires.Quand est-il de la
délégation des pouvoirs entre les organes ?
56 En France il existe aussi deux modalités. Le code de
commerce parle de SA avec conseil d'administration et de SA avec directoire.
57 Les pactes d'actionnaires ou conventions extrastutaires
sont des conventions qui lient les associes ou les actionnaires d'une
société mais ne sont pas inscrits dans les statuts. Elles ne sont
pas opposables aux tiers. Le tiers étant toute personne
étrangère au contrat de société.
58 Il existe plusieurs qualifications de dirigeant en fonction
de l'origine de leurs pouvoirs. Les dirigeants de droit est prévu soit
par la loi soit par les statuts. Autrement dit, il bénéficie
d'une habilitation juridique particulière. A côté, on a le
dirigeant de fait, occulte. Ces derniers interviennent sans habilitation
particulière à la gestion de la société. Ils
agissent généralement dans l'ombre. Sous la bannière des
dirigeants légalement prévus.
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