Mécanisme de paiement par voie électronique comme mode d'extinction d'obligation. à‰tat de lieu en droit congolais.

PRINCIPALES ABREVIATIONS, SIGLES ET ACRONYMES

Art. : Article.

Al. : Alinéa.

ARTPC : Autorité de la Poste et des Télécommunications.

C/ : Contre.

CCCLIII. : Code civil congolais livre III.

CNDCI. : Commission des Nations Unies pour le Développement.

D'EDI : D'échange de Donnée Informatiques

DGI. : Direction générale d'impôt.

DGRAD. : Direction générale de recettes Administratives, Judiciaires, Domaniales et de

Participation.

(dir). : Sous la direction de.

Eadem. : Si l'auteur est une femme ça désigne le même auteur que celui qui est cité dans
la note précédente.

E-commerce. : Commerce électronique.

Etc. : Et caetera (neutre), et coeteri (masculin), et coeterae (feminin).

Ex. : Exemple.

FC. : Franc congolais.

FEC. : Fédération des Entreprises du Congo.

GSM : Système Globale pour la Télécommunication Mobile.

Idem : Le même

J.O.R.D.C : Journal officiel de la République Démocratique du Congo.

Loc cit. : À l'endroit cité.

N° : Numéro.

n.d. : Ni date.

NFC : Near Field Communication.

NTIC. : Nouvelles technologies d'information et de la communication.

OCPT : Office Congolais des Postes et Télécommunications.

OFIDA : Office des Douanes et Accises.

Op cit. : Ouvrage déjà citée.

P. : Page.

PP. : Pages.

PTT. : Postes, Téléphones et Télécommunications.

[7]

P.U.C. : Presse Universitaire du Congo.

P.U.F. : Presse Universitaire Française.

RC. : Rôle civil.

RP. : Rôle pénal.

s.l. : Sans lieu.

SIM : Suscriber Identity Mobile.

SMS : Short Message Service ou texto, textes échangés entre.

Télécoms : Télécommunications.

TIC. : Technologie d'information et de la communication.

TPV. : Terminal point de vente.

UNIKIN : Université de Kinshasa.

UZB. : Union Zaïroise des Banques.

V° : Verbo

Vol. : Volume.

Z. : Zaïre.

[8]

I. INTRODUCTION

Avant de livrer nos réflexions sur : « Les mécanismes de paiement par voie électronique comme mode d'extinction d'obligations. Etat des lieux en droit congolais , il est important de souligner que l'économie des comptoirs semble avoir fait preuve de ses limites, sous la pression du développement des échanges, et des nouvelles technologies de l'information et de communication (NTIC). La circulation des personnes et des biens, n'est plus des mythes lorsqu'on analyse de près le commerce électronique.

Les opérations réalisées via internet sont de plus en plus nombreuses. Les échanges des courriers et des documents en temps réel ; les achats en ligne avec une carte bancaire ; les passations des ordres de bourse. Toutefois, cette opération (du paiement électronique), génère des questions juridiques nouvelles liées aussi bien à l'applicabilité des normes, qu'à la compétence juridictionnelle. Le contrat électronique est résolument marqué par trois caractéristiques : il est immatériel, à vocation internationale et s'adresse essentiellement aux consommateurs plutôt qu'aux commerçants. Avec la dématérialisation de l'acte juridique, l'écrit sur le support en papier, l'instrumentum qui jusque là, confère au negotium un caractère formel semble disparaître ou alors réduit à une apparence de photocopie.² L'article 197 du CCCLIII du chapitre VI de la preuve des obligations et du payement dispose : « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ».³

Seront donc envisagés dans les développements qui suivent, la problématique (II), suivi des hypothèses (III), ensuite de l'intérêt du sujet (IV), la méthode d'approche (V), de la délimitation du sujet (VI), et enfin du plan sommaire (VII).

2 M. AMEGEE, La signature électronique fragilise-t-elle le contrat ?, Décembre 2002, Bibliothèque électronique de Droit Africain, p. 1, [en ligne]. Disponible sur http://www.lexana.org/. (Page consultée le 11/06/2016 à 10h24?).

³ Décret du 30 juillet 1888 portant code civil congolais livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n. ° spécial 1888 Article 197.

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II. PROBLEMATIQUE

Sous l'angle du droit civil, la problématique de la preuve électronique s'est construite essentiellement autour de la question de la preuve littérale⁴. Or force est de constater sur l'ensemble du continent que, si la préoccupation de la preuve est universelle, le régime de l'échange du document informatisé change d'un pays à un autre. Ce facteur d'hétérogénéité dans les documents informatisés, concerne plus la preuve. Mais un autre concept juridique que les pays de droit romano-germanique et, qui plus est, leurs administrations, au plus haut point ce formalisme juridique⁵ (ici il ne s'agit pas d'ignorer la question de la preuve, mais de lui définir une juste place dans le cadre de l'échange des documents informatisés). Ce pourquoi en droit, le formalisme juridique peut être défini comme l'ensemble des formalités obligatoires selon les textes juridiques dans la formation d'un acte pour obtenir une forme autorisée⁶. Il comporte de nombreux éléments : d'abord l'écrit, puis viennent la signature, le titre, les mentions obligatoires, etc. de sorte que l'absence d'écrit, peut avoir des conséquences tant sur le plan civil, que pénal.

En matière civile, l'écrit (...) s'impose pour prouver un acte juridique dont l'objet dépasse une certaine valeur, (et la preuve est hiérarchisée). Cette règle institue non seulement l'obligation de reconstituer un écrit sur support papier, mais impose sa prééminence sur d'autres modes de preuve comme le témoignage, les présomptions même graves, précises et concordantes⁷. L'article 217 du CCCLIII pose le principe selon lequel : « il doit être passé un acte authentique ou sous signature privée, de toutes choses excédant la somme ou valeur de deux mille francs, même pour dépôts volontaires ; et il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes (...) »⁸. Le principe posé est que, la preuve contra scriptum (à l'encontre d'un écrit) n'est possible qu'au moyen d'un autre écrit.

Les questions que pose la preuve ne se limitent pas seulement aux types de documents, mais également aux problèmes d'archivage des documents orignaux. La

⁴ J. ROCHFELD (dir), Les nouveaux défis du commerce électronique, LGDJ-Montchrestien, L'extenso éditions paris, 2010, p. 71.

⁵ A. BENSOUSSAN : Les télécoms et le droit, 2^eme édition revue et augmente hermès janvier 1996, p. 231

⁶ Idem, p. 232.

⁷ A. BENSOUSSAN, Informatique, Télécoms, internet, réglementation fiscalité, communication électronique, 4ème Édition, Francis-Lefebvre, 2008, pp. 205-206.

⁸ Décret du 30 juillet 1888 portant code civil congolais livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n. ° spécial 1888 Article 217 et 218.

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conservation des documents permet de prouver leur existence, et d'en fournir le contenu ultérieurement.⁹

En effet, cette focalisation des préoccupations a laissé de côté un autre aspect, pourtant important de la sécurité de l'environnement du contrat numérique, que l'on peut désigner sous la terminologie de faits électroniques¹⁰, « outre la question de la preuve qui, permet de poser les bases d'une réflexion juridique sur chaque étape de la vie du paiement électronique, (pour bien présenter l'aspect important de la sécurité susmentionnée) »,

Les télécommunications en elles-mêmes, soulèvent à l'heure actuelle des nouveaux problèmes juridiques ; et le commerce électronique, en soulève encore des plus spécifiques. Déjà dans l'ordre des problèmes des télécommunications, qui ont connu un boom spectaculaire avec la libéralisation du secteur des télécoms dans la décennie 1990-2000 en RDC, figurent en bonne place ceux de l'encadrement juridique des télécoms et de sa régulation. Le chantier du droit congolais des télécommunications reste marqué par la promulgation de la Loi-cadre sur les télécommunications et de la loi créant l'Autorité de régulation des télécommunications. Toutefois, la dernière question de l'efficience même de cet arsenal législatif s'aligne des nombreuses questions sur l'inachèvement du cadre juridique des télécoms ; sur le cadre incomplet de la Loi qui ne couvre pas l'internet et ses suites ; sur les conflits des compétences entre acteurs étatiques et l'incurie légistique que cette législation entretient en son état actuel¹¹.

L'un des derniers problèmes en date soulevée sur ce registre vient de la constitution du 18 février 2006 qui n'a pas inscrit les télécoms dans les matières relevant du domaine de la loi. Ce qui laisse ce secteur important caractérisé par sa contribution à hauteur de 30%¹² au budget de l'Etat sous le régime des actes réglementaires émanant de l'Exécutif.

⁹ A. BENSOUSSAN : Informatique, Télécoms, internet..., op. Cit, p. 202.

¹⁰ J. ROCHFELD (dir), op. Cit., p. 71.

¹¹ K. NDUKUMA ADJAYI, Cyber droit télécoms, internet, contrats de e-commerce une contribution au droit congolais préface d'Evariste BOSHAB, P.U.C, Kinshasa, 2009, p. 21.

12 La FEC, patronat congolais, a fait savoir à l'opinion publique le mercredi 23 avril 2008 que les recettes Réalisées dans ce domaine ont été perçues à la direction générale des impôts (DGI) à la hauteur de 36.780.371 $ US et que la Direction générale des recettes administratives, judiciaires, domaniales et de Participations (DGRAD) a reçu de trois entreprises de télécommunication Celtel, Vodacom et Tigo la Somme 4.092.234 $ US. A cette occasion, il a été exprimé devant la presse locale, sans contredit par la Suite, que le secteur des télécommunications contribue à hauteur de 30% au budget de l'État congolais. ( www.umoya.org). Cité par K. NDUKUMA ADJAYI, op. Cit, p. 21.

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Certes, dans la liste des matières du domaine de la loi, tel que dressé par l'article 122 de la constitution, figure au point 8 : « le commerce, le régime de la propriété des droits des obligations civiles et commerciales » ; il n'y a donc pas de problème pour que le législateur légifère sur le commerce électronique en ajoutant une loi spécifique pour le mode de preuve électronique. Cependant, pour ce qui est des télécoms, la non-énumération de cette matière dans la liste constitutionnelle des matières dévolues au Législateur renvoie à l'article 128 de la constitution : les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire¹³.

Les textes à caractère de loi intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décret si la cour constitutionnelle, à la demande du Gouvernement, a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire.¹⁴ Cela entraîne deux conséquences :

1. la non-intervention automatique du législateur dans une
matière sur laquelle il n'a pas encore fini de légiférer ; et

2. les risques d'instabilité juridique sur l'avenir du cadre des
TIC en RDC.

Cependant, les problèmes de la preuve liés à l'emploi de nouvelles techniques sont ainsi circonscrits. Et, le législateur ainsi interpellé pour créer les conditions de la preuve littérale de l'acte électronique, y compris des actes authentiques, ainsi que le règlement pouvant régir les droits de TIC en RDC, dans l'objectif de susciter la confiance en ce niveau, et le champ d'application du régime de la preuve légale n'en demeurera pas moins important.

Ce qui conduit à s'interroger sur la sécurité juridique des ces transactions, en se posant la question comment se déroule le paiement électronique en RD Congo ? Quels en sont les moyens de preuve ? Quel est le juge ou le tribunal compétent ? Qu'en est-il des effets ? Que faire lorsqu'il y a une erreur lors de l'envoi en payant électroniquement ? Quel est le système juridique de cette transaction en République démocratique du Congo ? Comment apprécier l'impossibilité de se procurer une preuve écrite ? Qu'est-ce qu'un écrit ? Comment faire valoir juridiquement l'écrit électronique ? Qu'est-ce qu'une signature électronique ? Ce qui nous conduit à l'analyse de l'hypothèse, de la présente étude.

¹³ K. NDUKUMA ADJAYI, op. Cit, p. 21.

¹⁴ Constitution de République Démocratique du Congo telle que modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 (J.O.R.D.C n° spécial 52^ème Année, Kinshasa 5 février 2011). Art. 122, 128.

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