La performance de l'achat public

B. La sécurisation du contrat

Plan. Pour qu'un contrat soit sécurisé juridiquement, il est essentiel qu'il soit non seulement légal (1), mais qu'il soit également stable (2).

1) Un contrat légal

La copie à tout prix ? Il est évident que dans l'optique d'un meilleur achat public, s'inspirer des techniques du secteur privé est recommandé. Cependant, cet entêtement des praticiens ne doit pas non plus se faire au mépris du droit des marchés publics. Il est certain que ce corpus juridique mérite des changements, c'est l'objet de ce travail. En attendant, de nombreux praticiens recherchent sans arrêt la dernière technique à la mode, sauf que le

477 V. pour plus de détail : P. BOURDON, « L'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : premier acte de la rationalisation du droit de la commande publique », RDI 2016, p. 8.

478 F. LICHERE, « Code des marchés publics : faut-il réformer la réforme de la réforme ? », AJDA 2005, p. 1.

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respect du droit en vigueur, tout imparfait soit-il, demeure essentiel⁴⁷⁹. Autrement dit, le sujet était jusqu'ici la performance économique, néanmoins il faut également veiller à ne pas perdre de vue ce qu'il serait possible d'appeler la « performance juridique ».

En outre, s'il est vrai pour Balzac que « copier, c'est vivre »⁴⁸⁰, il reste que pour Victor Hugo il ne faut « imitez rien ni personne » car « un lion qui copie un lion devient un singe. » 481 Les acheteurs publics doivent donc s'inspirer, tout en se méfiant car la réglementation à laquelle ils sont soumis reste justifiée à bien des égards.

Il est vrai qu'un parallèle entre ces deux mondes, peut et doit être établi, puisque d'une part l'un et l'autre ont des comptes à rendre en matière de performance, respectivement aux citoyens et au conseil d'administration, d'autre part, la recherche de l'efficience par l'intermédiaire de l'innovation dans les techniques d'achat existe tant chez les acheteurs privés que publics.

Les acheteurs publics et privés évoluent cependant dans des sphères différentes. L'acheteur public a une responsabilité globale qui suppose la recherche d'une performance globale, aussi il ne peut se contenter de rechercher le profit, son action s'intègre dans un espace plus large dans lequel l'aménagement du territoire, le service public ou le développement durable doivent notamment rentrer en compte, pas seulement dans un but marketing comme c'est le cas pour une entreprise privée, mais bien en vertu de l'intérêt général.

Ainsi la politique d'achat public subséquente qui est mise en place doit demeurer conforme au cadre juridique actuel, parallèlement au fait que ce cadre doive nécessairement évoluer.

2) Un contrat stable

Une exigence juridique de stabilité. Le principe de sécurité juridique signifie dans sa dimension formelle que le droit doit pouvoir être prévisible et que les cadres juridiques doivent demeurer stables. À l'origine, le fondement d'un tel principe est celui de non-rétroactivité de la loi⁴⁸², cependant la sécurité juridique est devenue elle-même un principe général du droit⁴⁸³.

479 Ibid.

480 H. DE BALZAC, OEuvres diverses, T. 1, coll. Bibliothèque de la Pléiade, Gallimard, 1996.

481 V. HUGO, OEuvres complètes. Océan., coll. Bouquins, Robert Laffont, 2002.

482 Code civil, art. 2.

483 CE, Ass., 24 mars 2006, Sté KPMG, n 288460 et s.

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Le risque contentieux. De part la nature palliative et très contraignante du droit des marches publics, l'achat public s'accompagne d'un risque contentieux élevé. La question rhétorique que pose François Villette est néanmoins pertinente : « à combien se chiffre le coût, pour une collectivité, de construction contractuelle bâclée ou désuète par manque de temps, ou de non-choix de recours à des procédures d'achat innovante par peur du recours « croque- mitaine « ? »⁴⁸⁴ Ces contentieux sont effectivement peu nombreux⁴⁸⁵. Un juste compromis doit être trouvé entre l'innovation et le respect scrupuleux du droit applicable.

Mais alors comment trouver le compromis parfait en pratique ? Il semble qu'une fois les règles spécifiques mises en oeuvre, il faille s'en remettre aux principes fondamentaux, comme se fût d'ailleurs consacré pour la procédure adaptée⁴⁸⁶. Or la vacuité de ces principes reste problématique. Pour autant les acheteurs publics doivent se les approprier, aussi bien pour saisir l'utilité des procédures formalistes, que pour tenter de savoir si une technique innovante tel qu'une fiche qualimétrique ou du sourcing, sur lesquels on reviendra, peut être utilisée ou non. Il est également souhaitable selon certains de « remonter à l'origine de la spécificité de ces achats vis-à-vis du rôle de l'action publique et de l'intérêt général »⁴⁸⁷ pour saisir toute la portée des principes fondamentaux.

Le contentieux des contrats administratifs, un droit qui arrive à maturité. La relation d'affaire qu'implique l'achat public entre le pouvoir adjudicateur et l'opérateur économique rendait impraticable le contentieux dit Martin⁴⁸⁸. Celui-ci ne marchait que trop bien et il avait fallu attendre 2007 et l'arrêt Tropic ⁴⁸⁹ pour voir le plein contentieux s'ouvrir aux candidats évincés. Mais c'est véritablement l'arrêt Tarn-et-Garonne⁴⁹⁰ qui a entraîné un « choc de sécurisation »⁴⁹¹ du contrat en 2014. Stéphane Braconnier voit dans cet arrêt trois évolutions majeures, contribuant chacune à une sécurisation du contentieux contractuel et du contrat administratif : simplification, clarification et sécurisation.

484 F. VILLETTE, « Plaidoyer pour (un vrai) management de l'achat public », art. préc.

485 Environ 6 000 par an devant le tribunal administratif, ce qui représente 1,5 % des contrats. En partant de l'hypothèse que 400 000 contrats sont conclus chaque année (le cas échéant dans le cadre de marchés allotis), in Sénat, « Mission commune d'information sur la commande publique », op. cit.

486 CE, Avis, 29 juillet 2002, Sté MAJ Blanchisseries de Pantin, n°246921.

487 M. TORT (Consultant formateur en matière de réglementation et d'achat public), « Combiner sécurité juridique et efficience en matière d'achat public ? », Le Blog de la performance publique ( www.blogacpformation.fr), 2013.

488 CE, 4 août 1905, Martin, p. 749.

489 CE, Ass., 16 juil. 2007, Sté Tropic Travaux Signalisation, n° 291545.

490 CE, 4 avril 2014, Dépt du Tarn et Garonne, n° 358994.

491 S. BRACONNIER, « Contentieux des contrats : le choc de sécurisation ? », AJDA 2014, p. 945.

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Avec cette décision le Conseil d'Etat permet d'abord une « simplification » en étendant le recours de plein contentieux à l'ensemble des tiers, aussi le juge du contrat sera en principe saisi et le juge de l'excès de pouvoir n'intervient plus qu'à de rares exceptions en matière contractuelle.

De plus, cet arrêt permet une « clarification» du droit avec l'extension du recours de plein contentieux à tous les tiers, ainsi qu'aux parties⁴⁹². Ce recours est un recours subjectif, bien plus en adéquation avec la nature subjective du contrat. L'analyse in concreto que fait le juge en prenant en compte la légalité, mais également les intérêts en présence, la valeur juridique du contrat ou l'intérêt général, contribue à inscrire ce recours dans la réalité du contrat, tout en limitant son accès puisqu'il est exigé une preuve d'un intérêt à agir et de moyens invocables pour le remettre en cause.

Aussi bien la clarification que la simplification, ont un impact en terme d'efficacité, puisque le contentieux contractuel devient ainsi un contentieux réaliste, qui s'attache à saisir l'ensemble des tenants et aboutissants du contrat. Les parties ne sont plus à la merci du juge de l'excès de pouvoir, qui ne pouvait choisir qu'entre l'annulation et la poursuite des relations contractuelles. Cette « révolution » jurisprudentielle apporte donc de la lisibilité au contentieux, ainsi que de la stabilité aux relations contractuelles.

Enfin c'est une sécurisation du contrat. La remise en cause du contrat n'est plus chose aisée, les pouvoirs de modulation du juge sont décuplés et le risque d'une remise en cause du contrat par les tiers est amoindri. Les contrats sont alors plus ambitieux et les relations contractuelles sont plus apaisées. Autant de facteurs de performance pour l'achat public.

De même, si les tiers au contrat se contentaient de demander plutôt que l'annulation et l'indemnisation, seulement la réparation alors, là encore, le risque financier qui pèse sur la personne publique serait amoindri, puisque seuls les candidats évincés qui avaient des chances sérieuses d'emporter le marché obtiendront la réparation de leur manque à gagner⁴⁹³. Autrement, seul le remboursement des frais engagés pourrait être décidé par le juge, mais encore faudrait-il que celui-ci considère que le candidat évincé « n'était pas dépourvue de toute chance » d'emporter le marché. Ainsi le risque d'une condamnation est non seulement évaluable mais reste raisonnable pour la personne publique qui peut aborder sereinement ses procédures de passation. Reste que les procédures de modification demeurent exemptes d'une

492 CE, 28 déc. 2009, Cne de Bézier, n° 304802.

493 CE, 18 juin 2003, ETPO Guadeloupe, n° 249630.

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véritable surveillance et d'une prise en compte suffisante de ces renégociations par le contentieux, la faute à un principe de transparence délaissé⁴⁹⁴.

Un contrat trop sécurisé ? Cette sécurisation du contrat au stade du contentieux est préférable et demeure une véritable avancée, mais paradoxalement les acheteurs publics ont tendance à se focaliser sur la conformité des marchés, tant au droit européen, qu'au droit pénal ou au droit national des marchés publics. Le paradigme doit maintenant changer et la performance économique doit devenir la principale préoccupation des acheteurs et du législateur⁴⁹⁵. S'il n'est pas déjà atteint, l'objectif de sécurité juridique est en tout cas sur le point de l'être, tandis que l'efficacité, comme l'efficience de l'achat public sont encore et toujours placées au second plan⁴⁹⁶ (II).