Résumé des risques et
inconvénients360 :
· Les inconvénients du contrat de partenariat :
1) Il est réservé aux projets d'ampleur
suffisante ,
·
2) Il présente un risque non négligeable pour
la personne publique dans la mesure où il engage les finances publiques
pour longtemps ,
·
3) Il requiert de la part de la personne publique un certain
niveau de connaissances juridiques et financières.
· Les risques d'une mauvaise utilisation du contrat de
partenariat :
1) L'utiliser pour s'affranchir des règles
budgétaires ,
·
2) L'utiliser pour contourner le code des marchés
publics, pour éviter de passer plusieurs marchés
,
·
3) L'utiliser pour se dessaisir au profit de la personne
privée ,
·
4) L'utiliser lorsque la motivation de l'étalement
financier que propose le contrat de partenariat trouve sa source dans l'absence
de moyens financiers suffisants au regard du projet et non dans la recherche
d'une linéarisation des coûts du projet ,
·
5) Procéder à une mauvaise
définition du niveau de la rémunération du cocontractant
privé : s'il est sous-estimé, l'acteur privé risque de ne
pas tenir le niveau de service dans la durée et s'il est
sur-estimé, l'acheteur public perd un des intérêts de son
projet ,
·
6) Ne pas assurer le rôle pilote de la prestation
dans le temps avec la même exigence et rigueur.
360 Tiré de l'intervention de J.-P. Nadal à
Beyrouth, le 26 octobre 2011, « L'expérience française de
l'appui au partenariat public-privé ».
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Perspectives. En 2015, la Cour des comptes
formulait un certain nombre de propositions telles que celle d'intégrer
dans le débat d'orientation budgétaire le compte rendu annuel
d'exécution du contrat de partenariat, d'éviter de recourir au
même partenaire contractuel comme assistant à maîtrise
d'ouvrage pour l'évaluation préalable et de l'aide à la
passation, ou encore de ne recourir à ce contrat qu'après une
expertise méthodique assurant notamment la capacité de la
collectivité à suivre un tel contrat. Il s'agit de
recommandations pour les collectivités, qui n'ont pas été
reprises par les nouveaux textes de 2015.
Par contre, sa proposition d'étendre l'obligation
d'effectuer une étude de soutenabilité aux
collectivités361 passant de tels contrats a été
retenue. Ensuite, l'obligation d'adopter plusieurs changements comptables pour
assurer un véritable suivi de tels contrats a également
été prise en compte.
Ce ne sont pas les seuls contrats globaux envisageables,
même si ces autres contrats ne permettent pas quant à eux de
paiements différés du prix, à l'inverse du marché
de partenariat (II).
II. Les autres marché public globaux
Plan. Il faut à ce stade distinguer
les marchés publics globaux en tant que simple exception au principe
d'allotissement (A), de ceux énumérés
spécifiquement par la nouvelle ordonnance (B).
A. Les marchés publics globaux de l'article 32 :
une exception au principe d'allotissement
Le principe de l'allotissement ou le compromis de deux
performances. L'allotissement est une technique qui permet de
découper un marché public en plusieurs lots, obligeant ensuite le
pouvoir adjudicateur à apprécier lot par lot les offres
reçues et à attribuer les lots aux meilleures offres. Depuis
2006, l'allotissement est devenu une véritable
361 D. n 2012-1093 du 27 septembre 2012 complétant les
dispositions relatives à la passation de certains contrats publics.
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obligation. La concurrence s'élargie et un choix plus
large - et donc plus performant - est offert à l'acheteur public.
A contrario, le marché global ne doit rester qu'une
exception, lorsque l'allotissement est techniquement difficile ou plus
coûteux362. Si le cadre juridique des marchés globaux a
été « rationalisé » selon les
rédacteurs de l'ordonnance363 et que l'allotissement a
semble-t-il était « renforcé »364
de l'avis des plus avertis, il demeure néanmoins possible de passer par
un marché global, sans compter que le juge valide en
général facilement ce type de recours365.
De plus, l'ordonnance consacre de nouvelles formes
particulières de marchés globaux. Dans certains secteurs
notamment en matière de constructions destinées aux services
publics de justice, gendarmerie, pompiers, etc., il est possible d'avoir
recours aux marchés globaux car ce type d'ouvrage est particulier. Ainsi
malgré la règle de l'allotissement, les marchés globaux
perdurent.
L'allotissement, tout en permettant une mise en concurrence
plus large, - qui on le rappel est au service de l'efficacité et du bon
usage des deniers publics - ouvre un accès à l'achat public aux
Petites et Moyennes Entreprises (PME). Tout dépend de la situation
d'espèce. Il faut reconnaître qu'ainsi l'achat public est certes
utilisé comme un moyen de mise en oeuvre d'une politique publique
économique ayant pour objet le soutien au PME, mais
l'intérêt de l'Administration n'est pas pour autant perdu de vue.
C'est un bon compromis et les conditions permettant la mise en oeuvre de
l'exception à ce principe expriment d'ailleurs avec justesse les
hypothèses dans lesquelles les intérêts de l'Administration
devraient prendre le dessus sur ceux des PME : « s'ils ne sont pas en
mesure d'assurer par eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage
et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est
de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement
difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des
prestations. »366. La performance de deux politiques
publiques est ainsi garantie : celle visant à soutenir
économiquement les PME par l'achat public, tout comme celle encourageant
le meilleur achat public pour l'Administration.
362 O. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux
marchés publics, art. 32.
363 Rapp. au Président de la République relatif
à l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux
marchés publics, 24 Juillet 2015, texte n° 37.
364 F. LINDITCH, « Allotissement et marchés globaux
», Contrats et Marchés publics n° 10, 2015, dossier 6.
365 À titre d'exemple : TA Lille, 1er
fév. 2016, Société Agysoft, n° 1600193.
366 O. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux
marchés publics, art. 32.
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L'allotissement, comme principe peut être un
obstacle à la performance. Florian Linditch fait justement
remarquer que l'allotissement peut entraîner plusieurs surcoûts en
raison de « perte d'effet de volume » ou de la «
démutualisation des frais d'installation des chantiers », par
exemple367. C'est pourquoi il propose plutôt que de faire de
l'allotissement le principe, « de faire confiance aux pouvoirs
adjudicateurs qui détermineraient alors eux-mêmes
l'opportunité d'y recourir lorsqu'ils savent que des PME sont
susceptibles d'intervenir sur le marché considéré
».
En attendant, les marchés globaux se développent
(B).
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