B. Un contrôle de l'efficacité
destiné à se développer
Un nouvel organe d'expertise. L'incorporation
de la performance dans la sphère publique avec la LOLF a
contribué non seulement à faire évoluer le cadre juridique
des marchés publics, mais a également permis un renforcement du
contrôle de l'efficacité des contrats publics, qui conserve
néanmoins les tares tenaces et très handicapantes que l'on a
évoqué plus haut.
Un nouvel organe d'expertise a en effet pu voir le jour.
L'observatoire économique de l'achat public est assuré par la
Direction des affaires juridiques du ministère chargé de
l'économie, depuis 2005323. Il a pour mission de rassembler
toutes les données économiques traitant de l'achat public afin de
les analyser et d'établir un dialogue constructif avec les acheteurs
publics pour améliorer leur consommation.
Le contrôle de légalité.
Le contrôle de légalité est effectué par le
préfet324, à posteriori de la passation des contrats.
Cependant, par définition, il ne saurait juger de l'opportunité
de tel ou tel contrat. Il contrôle donc seulement la
légalité, c'est à dire la régularité de la
procédure et du contenu du contrat. Pourtant ce contrôle objectif
vise évidemment à garantir les principes fondamentaux et de fait
c'est bien la performance de l'achat public des collectivités
territoriales qui dépend indirectement de l'efficacité de ce
contrôle.
Dans l'optique d'un contrôle plus efficace, le
contrôle de légalité a été redéfini en
2006, puisque la commande publique est alors devenue une priorité pour
ce contrôle325 et cette place centrale de l'achat public
demeure d'actualité326. Pour que ce contrôle soit
efficace il faut en définir les limites pour que les services du
préfet ne soient pas débordés. Dès lors seuls les
contrats les plus importants en termes de coûts et de risques seront
transmis327. Néanmoins, tous les contrats aux enjeux
importants seront également transmis sans s'attarder sur leurs montants
ou sur le fait qu'ils aient été passés en procédure
adaptée. De même, le préfet a le droit de demander
communication à tout moment d'un acte non
323 A. du 10 novembre 2005 pris en application de l'article
130 du code des marchés publics et relatif à l'Observatoire
économique de l'achat public.
324 Constitution, 4 octobre 1958, art. 72.
325 Circ., 17 janv. 2006, relative à la modernisation du
contrôle de légalité.
326 Circ., 25 janvier 2012, relative à la
définition des actes prioritaires en matière de contrôle de
légalité.
327 Idem.
soumis à l'obligation de transmission328. Le
préfet ne peut pas sanctionner lui-même le contrat, mais il peut
enclencher un contrôle qui pourra déboucher sur une annulation
juridictionnelle de l'acte. Les préfets sont aussi de plus en plus
responsabilisés quant à ce contrôle puisqu'il a
été admis une responsabilité de l'État en cas de
carence dans l'exercice du contrôle de
légalité329, mais il doit s'agir d'une faute grave.
Néanmoins les actes locaux sont si nombreux (8 millions
d'actes par an) que les préfectures contrôlaient un pourcentage
infinitésimal d'actes. Par conséquent, outre la réduction
du nombre d'actes transmissibles par la loi de 2004330 et par une
ordonnance de 2009331 et la dématérialisation du
contrôle par télétransmission des actes, il a
été décidé de concentrer le contrôle sur
quelques domaines importants, lesquels peuvent changer d'années en
années en fonction des priorités. Des circulaires sont ainsi
adoptées pour les fixer, les préfets ajoutant les domaines qui
localement apparaissent importants. Leur expertise juridique a
été en outre renforcée grâce à la
création du pôle inter-régional d'appui au contrôle
de légalité créé à Lyon en 2002 et
composé d'agents spécialisés sur certaines questions. Ces
évolutions sont salutaires mais il demeure un problème insoluble
: l'inégalité du contrôle sur le territoire, certaines
préfectures étant plus attentives que d'autres.
Finalement, cette exigence de performance, si elle n'existe
pas encore formellement en tant qu'obligation, oriente d'ores et
déjà les acheteurs publics, mais souffre d'un déficit
d'effectivité, en raison d'un contrôle particulièrement
délicat à mettre en place. Il faut néanmoins
étudier la manière dont cette exigence de performance est mise en
oeuvre par le droit des marchés publics, ainsi que d'identifier les
obstacles à son effectivité (Partie 2).
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328 CGCT, art. L. 2131-3.
329 CE, 6 oct. 2000, Min. de l'Intérieur c/ commune de
Saint-Florent, n° 205959.
330 L. n° 2004-809, 13 août 2004 relative aux
libertés et responsabilités locales.
331 O. n° 2009-1401, 17 novembre 2009 portant simplification
de l'exercice du contrôle de légalité.
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