La performance de l'achat public

B. La consécration du principe d'efficacité de l'achat public

Les traits communs de la performance et de la concurrence, une source d'inspiration. La trajectoire suivie par la notion de concurrence est source d'inspiration pour notre recherche d'identité juridique de la performance. La concurrence est en effet, avant tout, une notion économique. On parle en sciences économiques de « workable competition ». Cependant, cette notion a été conceptualisée juridiquement (« competition law ») et « le droit de la concurrence constitue (aujourd'hui) le vecteur le plus dynamique de pénétration

261 P. TERNEYRE, « L'influence du droit communautaire sur le droit des contrats administratifs », AJDA 1996, p.84.

262 Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, Consid. 2.

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du Droit privé dans le champs de la commande publique »²⁶³. Or on a déjà mis en avant le fait que la performance de l'achat public, pour être effective, doit être conceptualisée juridiquement, mais que cela nécessite une approche moins dichotomique du droit.

Aussi, si l'on file la comparaison jusqu'au bout, on s'aperçoit que la libre concurrence en tant qu'impératif juridique, est parvenue à s'imposer aux marchés publics en passant par le haut de la pyramide des normes, à savoir le droit communautaire. Cependant, cette exigence n'était que peu effective au départ puisqu'aucune coercition n'étant encore permise. Actuellement la performance est face à une difficulté un peu différente qui nuit comme pour le droit de la mise en concurrence à son effectivité. Cette notion s'est en effet imposée par le bas en terme de hiérarchie juridique, n'étant accueillie que par la science administrative.

Néanmoins, sa proximité avec la nouvelle philosophie financière qui est quant à elle consacrée par une loi organique, ou son objet commun avec la libre concurrence, laisse penser que pour s'imposer la performance doit nécessairement être consacrée. La première étape vers la systématisation de la notion de performance semble aujourd'hui accomplie, mais la seconde partie fait encore et toujours défaut, la faute à une notion bien trop large et insaisissable.

La performance est théoriquement constitutionnellement garantie. Au regard de la décision du 26 juin 2003²⁶⁴, rendue par le Conseil Constitutionnel, il ressort que ce dernier considère les principes de bonne utilisation des deniers publics et d'efficacité de la commande publique comme étant des « exigences à valeur constitutionnelle » puisqu'il a jugé d'une part, que la loi qu'il avait à connaître « serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics »²⁶⁵. D'autre part, et plus spécifiquement, les sages rappellent que le gouvernement qui est habilité par cette loi à simplifier le droit par voie d'ordonnance, devra « respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle » et que doivent être inscrits au nombre de ces principes, ceux de la commande publique²⁶⁶. Or au sein de l'article 1^er du Code l'efficacité de la commande publique est présente au même titre que la protection des deniers publics.

Cependant, l'objectif d'efficacité semble plus exactement procéder de l'impératif de

263 S. BRACONNIER, Précis du droit des marchés publics, le moniteur, 2^e éd., 2009, p. 31.

264 Cons. Const., 26 juin 2003, n 2003-473 DC, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.

265 Ibid. Consid. 18.

266 Ibid. Consid. 10.

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bonne utilisation des deniers publics et lui serait donc inférieur.

Enfin, il apparaît que dans la formulation de l'article 1^er, ces différents principes doivent certes guider l'acheteur public lorsqu'il se situe en dessous des seuils de procédure formalisée²⁶⁷, comme le prévoit désormais l'article 42 de l'ordonnance²⁶⁸. Mais, ces principes fondamentaux ont aussi vocation à s'appliquer à l'ensemble des marchés passés par les acheteurs publics.

Les sages ont ainsi cherché à « protéger les intérêts patrimoniaux des personnes publiques et, plus encore, à éviter que l'intervention publique vienne fausser la concurrence sur le marché » et « c'est donc à l'aune de ces principes qu'il convient d'apprécier toute règle ou toute solution régissant la commande publique » ²⁶⁹, car comme le soulignait le commissaire du gouvernement Didier Casas « on doit (...) reconnaître à ces principes, qui constituent ensemble le droit commun de la commande publique, une valeur constitutionnelle. »270

Le Conseil Constitutionnel rattache ces exigences à l'article 14 de la DDHC qui fonde davantage la transparence des dépenses publiques, puisque celles-ci sont permises par l'argent du contribuable. Mais surtout, ce principe d'efficacité a pu également par la suite faire intervenir l'article 15 de cette même DDHC²⁷¹. Or derrière cet article qui donne le droit « à la société de demander compte à tout Agent public de son administration », c'est un « point de responsabilités exercées sans responsabilité assumée », selon la formule de Guy Carcassonne²⁷². Il faut responsabiliser l'Administration dans les dépenses qu'elle effectue. Aussi cet article fonde l'intervention des juridictions financières, mais fonde surtout l'exigence de « bonne administration ». La responsabilité dont il est question est en réalité démocratique. Toutefois, Carcassonne relève qu'un « exercice plus méthodique et déterminé » de cette responsabilité, sans tomber pour autant dans l'abus, permettrait de résoudre le problème d'endettement chronique du pays.

La véritable assise du principe de performance de l'achat public est donc trouvée, néanmoins cela ne suffit pas à une reconnaissance dudit principe et à une efficace répression de l'achat inefficace. Il apparaît donc comme étant nécessaire de donner à cette notion

267 25 000 € aujourd'hui, depuis D. n° 2015-1163 du 17 septembre 2015 modifiant certains seuils relatifs aux marchés publics.

268 O. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

269 G. ECKERT, « Réflexions sur l'évolution du droit des contrats publics », RFDA 2006, p.238.

270 Concl. D. CASAS sous l'arrêt CE, 23 févr. 2005, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics et autres, n° 264712, RFDA 2005, p. 483.

271 Cons. Const., 24 juillet 2008, n° 2008-567 DC, Loi relative aux contrats de partenariat.

272 G. CARCASSONNE, La Constitution introduite et commentée, Points, coll. Essai, 2^e éd., 2011, pp. 420-421.

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d'efficacité de la commande publique un contenu plus large, en théorisant une obligation de performance, ceci afin de parvenir un jour peut-être à son autonomie (Section 2)

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