La compétence suisse selon l'art. 264m al. 1 cp et le rôle de l'entraide internationale en matière pénale dans ce contexte

2.3.1.2 Non-extradition

Pour être poursuivi en Suisse, l'auteur présumé ne doit pas être extradé (art. 264m al. 1). Cette condition doit être interprétée dans le sens évoqué par le message : non seulement l'extradition ne doit pas se faire mais il ne doit pas être possible⁴⁷. La remise de l'accusé à un tribunal pénal international est dans ce cas assimilée à une extradition⁴⁸. L'impossibilité peut être due à une série de différentes causes :

- Il se peut que l'extradition ne soit même pas demandée par le pays détenant la compétence territoriale. Ceci peut être le cas notamment lorsque la situation politique et juridique de l'Etat ne permet pas de mettre sur pied un procès, les institutions étatiques étant souvent défaites par la guerre.

- Il y a d'autres situations où le régime soutenant les actes incriminés détient toujours le pouvoir et dans ce cas il est prévisible que la demande d'extradition ait pour but d'exonérer l'auteur présumé de sa responsabilité pénale. Dans un tel cas, la procédure à l'étranger est considérée comme étant entachée d'un « défaut grave » au sens de l'art. 2 let. d EIMP⁴⁹.

- Il est également des cas où ce sont des membres de la population victime des actes incriminés qui sont parvenus à prendre les rênes de l'Etat. Compte tenu de l'éventualité qu'ils soient mus par un désir de vengeance, la Suisse peut dans ce cas refuser l'extradition en l'absence de toutes les garanties nécessaires quant à l'équité du procès. L'extradition est impossible si la personne concernée risque de subir des traitements inhumains dans l'Etat dans lequel l'acte a été commis, selon l'art. 37 al. 3 EIMP.

44 TPF 2012 97, consid. 3.1.

45 KOLB, p. 255.

46 FF 2008 3547.

47 FF 2008 3546.

48 IDEM.

49 FF 2008 3492.

10

Dans l'affaire Nezzar, une ordonnance algérienne interdisant toute poursuite en Algérie contre les hauts responsables qui étaient en place lors de la guerre civile des années 90, a permis aux autorités suisses d'établir leur compétence. La raison de cette interdiction était de permettre la réconciliation nationale.

2.3.2 Conséquences favorables de la nouvelle législation

Nous l'avons constaté, l'art. 264m CP aboutit à un élargissement de la compétence universelle en droit suisse. Faisons brièvement l'inventaire des modifications qui produisent cet effet.

En premier lieu, l'art. 264m englobe un crime qui n'a fait son apparition dans le CP que dans le cadre de la révision de 2011 ; les crimes contre l'humanité. Celui-ci acquiert d'ores et déjà le même statut que le génocide et les crimes de guerre.

Ensuite, la condition de la double incrimination en cas de crime contre l'humanité, n'est pas imposée à l'instar de la situation qui prévalait déjà pour les crimes de guerre en vertu du CPM et pour le génocide selon l'art. 264. Les travaux préparatoires insistent sur le fait qu'une telle condition cause une restriction de la compétence qui est hors proportion avec la gravité des actes allégués⁵⁰. Cela est notamment lié au fait que la définition d'un crime ou son champ d'application, peut changer de façon significative d'une société à une autre⁵¹.

L'art. 264m a également pour effet que la lex mitior n'est plus appliquée dans le cadre de la compétence universelle pour les crimes contre l'humanité. Ce principe n'était déjà pas applicable pour le génocide et les crimes de guerre. Le message défend la possibilité pour la Suisse de « punir les auteurs d'une manière adéquate sans risquer de voir son attitude rigoureuse à leur égard affaiblie par une disposition d'un droit étranger prévoyant une sanction trop clémente »⁵².

Comme nous le verrons plus loin lorsque nous examinerons de plus près les conditions d'application de l'art. 264m al. 3, le principe ne bis in idem et celui de l'imputation des peines, restent valables. Néanmoins, leur application est devenue nettement plus souple et moins contraignante.

Pour les crimes de guerre réprimés par le CPM, nous avons constaté qu'entre 2004 et 2010 il fallait établir un lien étroit avec la Suisse. Pour les raisons évoquées précédemment, cette condition n'est pas reprise dans l'art. 264m, le législateur lui ayant préféré la simple présence sur territoire suisse, appliquée de surcroît avec une certaine souplesse. En effet, la présence n'est exigée qu'au moment de l'ouverture de la procédure, comme nous l'avons constaté auparavant.