Conclusion: Que répondre à la
question suivante : Ouvrir un compte bancaire ou une
société offshore est-il illégal ?
Le recours aux mécanismes fiscaux offshores permet donc
bel et bien une optimisation fiscale des revenus ou bénéfices du
contribuable qui en a recours. Cette faculté repose sur la
licéité de l'opération car optimisation rime avec
stratégie fiscale.
Mais la frontière entre l'optimisation fiscale et
l'évasion fiscale est la problématique majeure à laquelle
sera confrontée tout contribuable, pas uniquement dans le cadre de sa
stratégie internationale mais dans la vie de tous les jours.
Le dicton célèbre veut que «La
liberté des uns s'arrête là où commence celle des
autres», cette expression est à la fois un précepte et
un proverbe : il apprend à restreindre ses libertés en
communauté, mais il est aussi utilisé pour mettre en garde contre
tout abus de pouvoir.
Ainsi, le contribuable qui use de sa liberté
d'établissement dans un pays à fiscalité
privilégié pour maximiser ses profits et restreindre les charges
fiscales auxquelles il est assujetti va nécessairement empiéter
sur les intérêts de l'Etat qui se voit confronter à un
assèchement des ressources. Les intérêts sont divergents
car la fiscalité apparait comme étant être une richesse
pour l'un et une charge pour l'autre, et en tant que juriste, nous savons que
ce type de situations mène dans quasi-totalité des cas à
des litiges.
La nécessité de résoudre ces
questionnements relève des juges qui ont le pouvoir souverain
d'interprétation des lois (dans le cadre de la théorie de l'abus
de droit ou dans le cadre l'interprétation de la clause de sauvegarde de
l'article 209B du CGI), mais elle relève aussi des institutions et
des accords internationaux au premier rang desquels on citera l'OCDE et le
GATT.
Cette étude était censée apportée une
réponse à la question que le profane pouvait se poser :
« est-ce qu'ouvrir une société offshore est
licite ? » ou encore « est-ce que le fait
d'avoir une compte bancaire offshore est
illégal ? », on ne pourra malheureusement pas
répondre soit par l'affirmative, soit par la négative en ce sens
qu'il n'y a guère de réponse unique.
La réponse que nous pouvons apporter aujourd'hui est la
suivante : les mécanismes fiscaux offshores génèrent
des difficultés mettant en jeu des ordres juridiques de
différents niveaux : national, européen et international. A
chacun de ces trois niveaux il a été tenté d'apporter des
solutions, certaines solutions étant plus rigides que d'autres. Ces
solutions ont pris la couleur et la teinte des objectifs en fonction desquels
elles ont été prises, par exemple, l'Administration fiscale
française se fonde sur les articles 57, 238 A et 209 B pour conforter sa
souveraineté nationale dans le cadre de la levée de
l'impôt. Mais en même temps, elle reconnait au contribuable le
droit et la possibilité de se défendre, on citera dès la
clause de sauvegarde au III de l'article 209 B.
Tout est affaire de nuance, s'il est présent de telle
nuance au niveau interne, de telles nuances n'iront qu'accru au fur et à
mesure que l'on escalade la hiérarchie des ordres juridiques.
Au niveau européen, des solutions tentent d'être
trouvées en commun, la spécificité de l'Union
européenne c'est qu'elle est à la fois composée de pays
qui luttent contre l'évasion fiscale et de pays qui fonde
l'évasion fiscale. Récemment, a été adopté
le texte relatif à la fiscalité de l'épargne, ce qui est
un avancement.
Ce texte doit permettre d'étendre l'échange
automatique d'informations fiscales aux versements effectués par des
trusts ou des fondations et est une composante importante de l'arsenal de l'UE
pour lutter contre l'évasion fiscale et le secret bancaire. "Cela
fait longtemps que le Luxembourg avance vers une place bancaire transparente.
Nous avons aujourd'hui confirmé que nous voulons aller dans cette
direction", a affirmé M. Bettel.
Cette vision des choses nous fait constater que des solutions
essayent d'être trouvées à chaque niveau, car c'est en
multipliant les dispositions que l'on aboutit à un résultat. Ce
résultat ne correspondra qu'à une limite du recours aux
législations offshores mais n'aboutira jamais à une interdiction
absolue de disposer d'un compte bancaire à l'étranger ou d'ouvrir
une société dans le pays que l'on désire.
Cette vision n'est pas celle de l'Administration fiscale qui
à son niveau désire uniquement lutter contre la fraude fiscale et
le blanchiment d'argent.
Suite à nos recherches, on peut affirmer que l'on se
dirige vers une répression des mécanismes fiscaux offshores, la
répression se fait par l'incitation et la dissuasion.
En effet, il n'existe pas dans le code pénal
français de disposition qui incrimine tout bonnement le fait d'user une
législation fiscale d'un pays étranger en sa faveur, seul la
qualification de blanchiment de capitaux est susceptible de s'appliquer ici,
mais il n'est pas question de ce type de contribuable ici. En effet notre
étude consistait avant tout à éclairer la distinction
entre l'optimisation fiscale et la fraude fiscale dans le cadre du recours aux
législations fiscales offshores.
Le premier degré de répression est relatif aux
prérogatives de l'Administration fiscale dans le cadre de la
procédure d'enquête fiscale il en résulte que
l'Administration fiscale a mis en place un arsenal complet pour traquer toute
dérive financière, s'ajoute à cela la multitude d'accords
d'échanges d'informations.
Le second degré est celui des articles 57, 238 A et 209 B
qui vont lui permettre de contraindre le contribuable qui exile ses revenus
dans un but purement fiscal en l'obligeant à rapporter preuve
« qu'[ils] correspondent à des opérations
réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal
ou exagéré ».
Ce degré de répression permettra à
l'Administration une imposition des bénéfices et revenus qui lui
ont échappés (dans les conditions normales d'impositions).
Le troisième degré correspond au redressement est
fondé sur un soupçon d'abus de droit, dans ce cas, des
pénalités et intérêts de retard seront dus à
l'Administration.
L'optimisation fiscale par le recours aux législations
offshores en France s'explique aujourd'hui par la recherche de solutions
à différents niveaux d'ordre juridique, pour respecter la
souveraineté des Etats dans le cadre de leur libre gestion des
ressources. Le contribuable se devra quant à lui de ne pas
dépasser la maigre frontière qui existe entre l'optimisation et
l'évasion fiscale.
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