La question prioritaire de constitutionnalité et le droit des étrangers

Section 2: La protection constitutionnelle des droits des étrangers tributaires des conventions
internationales et européennes.

L'effectivité de la protection des droits des étrangers suppose une harmonisation de jurisprudence et des interprétations qu'elles comportent. Les droits reconnus aux étrangers par les conventions internationales permettent de renforcer cette protection. La mutation de la question de constitutionnalité opérée par le législateur doit écarter l'hypothèse de concurrence en dissociant le type de contrôle. Cette transformation du paysage constitutionnel français doit permettre un effort sérieux d'assimilation de ses décisions à la lumière de celles du droit européen ou du droit conventionnel. Dans l'intérêt du justiciable et la cohérence de la protection des droits fondamentaux des étrangers, la convergence des décisions QPC et celles de la CEDH est nécessaire (A) et le refus de transmission de la QPC pourra donner lieu à un contentieux sur le plan européen(B).

A. La convergence des décisions QPC et celles de la CEDH.

Le mécanisme de la QPC doit obéir à une exigence de variété permettant à une technique juridique de s'adapter à son objectif. La prise en compte par le Conseil constitutionnel du droit de la convention et la jurisprudence de la CEDH dans le cadre de ses décisions demeurait très timide et pour l'essentiel implicite. La procédure de la QPC a provoqué une standardisation du procès constitutionnel. Elle devra permettre une harmonisation des jurisprudences relatives à la protection des droits fondamentaux et mettre fin au «dialogue sans parole» ⁹²qui a longtemps prévalu entre le Conseil constitutionnel et la CEDH. En examinant les QPC auxquelles le Conseil a eu à répondre, on peut être frappé par la similitude des questions abordées et celles rencontrées dans la jurisprudence européenne. Espérons que la QPC va accroître les points de contact et les Zones de friction entre les deux juridictions.

Dans sa décision n°2011-155 QPC du 29 juillet 2011 Mme Laurence L.( Pension de réversion et couples non mariés), le Conseil constitutionnel a refusé d'étendre aux couples non mariés le bénéfice d'une pension de réversion. Il a rejeté le grief d'atteinte au principe d'égalité invoqué par la requérante à propos de l'article L.39 du code des pensions civiles et militaires de retraite. L'analyse des juges avait porté sur la comparaison des obligations réciproques des époux, partenaires liés par un PACS et concubins. Cette décision rappelle la jurisprudence administrative⁹³ et celle de la CJUE.⁹⁴ Bien que, le Conseil ne mentionne

⁹²O.DUTHEILLET DE LAMOTHE, op.cit.,2008, p. 403.

⁹³.C E, 6 décembre 2006, n°262096 : « si le législateur a subordonné le droit à pension de réversion, en

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pas toujours expressément le droit au procès équitable, il a rendu quelques décisions s' y rapportant notamment la décision 2010-10 QPC sur la composition des tribunaux maritimes commerciaux pour atteinte au principe d'indépendance et d'impartialité du juge, sur la décision 2010-14/22 QPC sur la garde à vue, le Conseil est venu abroger les dispositions législatives pour atteinte aux droits de la défense et 2010- 15/23 QPC sur l'article 575 du code de procédure pénale pour atteinte aux droits de la défense.

En outre, trois décisions ont fait mention expresse du droit au procès équitable depuis 1er mars 2010 bien qu'aucune ne prononce sur cette base une annulation des dispositions en cause. Il s'agit de décision n° 2010-10 QPC, 2010-38 QPC, 2010-119QPC.

Au titre des décisions concordantes, on doit mentionner la décision Labane du 28 mai 2010 relative à la décristallisation des pensions des «anciens combattants».Dans cette affaire, la CEDH a été mobilisée depuis 2001, l'arrêt DIOP ayant permis de censurer sur le fondement combiné des articles 14 CEDH et 1er du protocole n°1, une discrimination quant au montant des pensions versées aux anciens combattants selon leur nationalité. Le critère de résidence et de pouvoir d'achat peuvent être pris en compte pour le calcul de pension mais à la condition qu'il soit appliqué pour tous y compris aux français vivant à l'étranger. De ce point de vue, la décision Labane apparaît compatible à la jurisprudence européenne.

Il convient de constater que certaines décisions du Conseil divergent de celles de la CJUE. Dans sa décision du 17 juin 2011 relative au RSA, le Conseil a adopté une position contradictoire avec la charte sociale européenne. Elle prévoit à son article 13§1 que les parties doivent «veiller à ce que toute personne qui ne dispose pas des ressources suffisantes et qui n'est pas en mesure de se procurer celles-ci par ses propres moyens ou de les recevoir d'une autre source, notamment par des prestations résultant d'un régime de sécurité sociale, puisse obtenir une assistance appropriée».Les conditions d'antériorité du séjour pour l'assistance sociale et médicale sont condamnées et le comité européen des droits sociaux rappelle souvent la France. La HALDE a estimé que ces exigences violent le principe de non-discrimination protégé par

l'absence d'enfants, à une stabilité du mariage de quatre années, une telle condition destinée à faire dépendre de la dette de l'État de la stabilité du mariage en limitant les risques de fraude, est fondée sur un critère objectif et rationnel en rapport avec les buts de la loi» et ne méconnaît pas les exigences européennes( notamment, le principe de non discrimination posée par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

⁹⁴.CJUE, 1er avril 2008, Maruko aff C-276/06 ; CJUE, 10 MAI 2011, aff C-147/08, RÖmer «l'appréciation de la comparabilité(des modes de conjugalité) doit être focalisée sur les droits et obligations respectifs des époux et des personnes engagées dans un partenariat de vie, tels qu'ils sont régis dans le cadre des institutions correspondantes, qui sont pertinentes compte tenu de l'objet et des conditions d'octroi de la prestation en question »

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de nombreux textes internationaux.

Plus récemment, dans sa décision 2011-217 QPC relative au délit d'entrée ou de séjour irrégulier en France, le Conseil constitutionnel a déclaré l'article L.621-1 du CESEDA conforme à la constitution alors que la CJUE réunie en grande chambre avait déclaré contraire à la directive retour ce même article dans l'arrêt ACHUGHBABIAN.⁹⁵

Le mécanisme de la QPC n'interdit pas au justiciable de saisir les juridictions européennes en vue de faire valoir les droits qu'il tire de ces conventions et engagements internationaux pour lesquels la France est partie ou ayant ratifié. Ainsi, le refus de transmettre une QPC pourra générer un contentieux sur le plan européen avec risque de condamnation de la France pour non respect de ses obligations internationales.