Du contentieux constitutionnel en RDC. Contribution à l'étude des fondements et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle

INTRODUCTION GENERALE

L'Etat de droit est celui qui est soumis au droit. Ainsi, l'action des gouvernants comme les activités des particuliers sont-elles enserrées dans une hiérarchie des normes au sommet duquel trône la Constitution. Cette affirmation est devenue un truisme mais elle prend de la consistance lorsque l'effectivité du droit dans un Etat implique que l'ordre juridique est cohérent et que sa méconnaissance est sanctionnée par des juges suffisamment indépendants.

De ce point de vue, il se dégage que l'ordre juridique apparaît comme un ordre logique dans la mesure où la multiplicité des sources du droit impose que s'établisse logiquement une hiérarchie entre les normes. La réalité juridique révèle à ce sujet que dans un Etat c'est finalement la Constitution qui répartit la matière normative et la loi ne peut exprimer, selon l'heureuse formule du Conseil constitutionnel français, la volonté générale que dans le respect de la Constitution. Il s'en déduit donc deux légalités : l'une constitutionnelle qui relève du pouvoir constituant et, l'autre, ordinaire puisqu'elle relève du pouvoir législatif et réglementaire autonome.

De cette prémisse logique, il découle que les pouvoirs constitués doivent être subordonnés au pouvoir constituant qui les crée et leur attribue leurs compétences. Car l'exercice du pouvoir constituant se révèle être, comme le souligne le professeur Dominique Rousseau, la « manifestation première et suprême de la souveraineté ».^1(*) Il s'évince enfin qu'étant acte d'un pouvoir constitué, la loi doit se conformer à la Constitution qui est plutôt acte du pouvoir constituant qui est par définition un pouvoir souverain parce qu'initial, inconditionné et autonome.

Du point de vue des jusnaturalistes qui ont une conception différente de celle des positivistes que nous venons d'exposer, le contrôle de constitutionnalité des lois est un moyen pour soumettre l'Etat au respect des libertés et des droits de l'homme. Le juge constitutionnel devient dès lors le premier gardien de droits fondamentaux protégés par la Constitution.

C'est cette question de la centralité de droits de l'homme qui est en jeu lorsqu'il faut étudier le contentieux constitutionnel mais aussi celle du bon fonctionnement des institutions dans le sens de la protection des droits de l'homme par ailleurs déjà proclamés par le constituant.

Il s'agira donc, à travers les problématiques liées aux fondements théoriques et aux modalités d'exercice de la justice constitutionnelle que pose cette étude, de fixer, de manière claire, le vocabulaire employé tout au long de la thèse sur des notions importantes du thème avant d'aborder, de manière un tant soit peu exhaustive, l'état de la question que nous avons ainsi choisie d'explorer.

La question des fondements théoriques et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle passe inéluctablement par le débroussaillage du cadre conceptuel dont les éléments essentiels sont étudiés à travers cette introduction.

I. PROLEGOMENES

Le discours introductif de notre étude consiste à dire, d'emblée, ce qu'est la justice constitutionnelle, le contentieux constitutionnel, et d'autres notions voisines.

Ce point se structure autour de trois idées essentielles : l'affirmation que le contentieux constitutionnel est une partie du droit constitutionnel, le contenu de ce contentieux ainsi que les fondements théoriques du contrôle juridictionnel.

A. Le contentieux constitutionnel est une partie du droit constitutionnel

L'affirmation ainsi faite peut surprendre les esprits juridiques habitués au raisonnement par déduction plutôt qu'à des énoncés à l'allure d'un dogme. En effet, la démonstration de l'affirmation ainsi faite de manière péremptoire est essentielle à l'établissement des énoncés principiels et l'instauration du cadre épistémologique dans lequel se déroulera la présente étude.

Il est donc utile pour démontrer cette affirmation de dire déjà ce qu'est le droit constitutionnel, ce qu'est la constitution et de brosser, en ce qui concerne la République démocratique du Congo, un aperçu des textes constitutionnels de 1885 à nos jours.

a. Qu'est-ce le droit constitutionnel ?

La question ainsi posée peut paraître élémentaire mais elle est essentielle pour l'intelligence des développements ultérieurs.

Il y a, à notre avis, deux manières de résoudre la question : définir l'objet par ses éléments constitutifs, c'est l'approche nouménologique^2(*) ou plutôt l'aborder par ce qu'il paraît. C'est l'analyse phénoménologique^3(*).

Du point de vue juridique, il est admis que le droit peut s'analyser tantôt comme corps des règles sociales édictées par l'autorité publique et sanctionnées par elle applicables dans une société donnée à un moment donné, tantôt comme discipline scientifique ayant pour objet d'étude lesdites règles.

Aussi, la doctrine classique enseigne-t-elle que « le droit public constitutionnel jouit de la primauté à l'égard des autres droits constitutionnels ; le droit politique détient la priorité au sein des divers droits publics constitutionnels. Dans le langage courant, affirme Marcel Prélot, il lui est même attribué l'exclusivité ; on le dénomme, comme s'il était le seul, « le droit constitutionnel tout court ».^4(*)

Outre le fait aujourd'hui évident qu'il n'y a qu'un droit constitutionnel et non quatre comme l'enseignait la doctrine prélotienne,^5(*) mais surtout que les aspects d'un objet ne devraient pas constituer des définitions diverses de l'objet, il y a lieu de voir que l'on n'est pas avancé du tout dans la recherche de la définition.

Aussi, retournons-nous aux auteurs modernes pour tenter de savoir ce qu'est le droit constitutionnel.

Louis Favoreu et les professeurs membres du Groupe d'études et de recherches sur la justice constitutionnelle d'Aix-Marseille, à la suite de Dominique Turpin, nous fournissent des éclairages intéressants lorsqu'ils nous retracent l'évolution et la mutation du droit constitutionnel au XXème siècle. Ils notent, en effet, que le droit constitutionnel classique est marqué par un objet unique, à savoir : les institutions politiques, alors que le droit constitutionnel contemporain est marqué par une profonde et irréversible mutation due à quatre éléments essentiels qui le rapprochent du droit constitutionnel de type américain :

- La désacralisation de la loi ;

- L'expansion des constitutions et du constitutionnalisme ;

- La diffusion internationale de l'idéologie des droits de l'homme ;

- L'apparition de la justice constitutionnelle^6(*)

M. Alphonse-Daniel Ntumba Luaba Lumu, quant à lui, enseigne qu'étymologiquement, « le droit constitutionnel est l'ensemble des règles contenues dans la Constitution, l'étude de ces normes ».^7(*) Par ailleurs, le professeur Edouard Mpongo Bokako, pour sa part, reprenant la définition de Marcel Prélot et Jean Boulouis qu'il cite, opine que le « droit constitutionnel est l'ensemble des règles juridiques relatives aux institutions grâce auxquelles le pouvoir s'établit, s'exerce ou se transmet dans l'Etat ».^8(*)

Gilles Champagne, se situant dans la perspective pédagogique qui est la sienne, avance que « le droit constitutionnel est une discipline juridique, car il rassemble les règles qui fondent le statut de l'Etat et encadrent les phénomènes politiques : il pose les règles du jeu politique et distribue les rôles entre différents acteurs ».^9(*)

Toutes règles se rapportant au statut de l'Etat et encadrant les phénomènes politiques sont-elles des normes constitutionnelles et fonderaient-elles ainsi le droit constitutionnel ? Rien ne semble moins sûr, en effet. L'on ne peut du reste passer sous silence les différentes fonctions symbolique, programmatique et proclamatoire^10(*) des textes constitutionnels qui occultent de façon magistrale le positivisme juridique qui fait saisir le droit constitutionnel comme une sorte d'idéalité juridique parfois en parfait hiatus avec la réalité concrète. Au-delà de ces multiples approches définitionnelles, il reste la sempiternelle difficulté de trouver une définition susceptible de ramasser, dans une seule et même formule, l'essentiel des éléments constitutifs de l'objet à définir. Une des manières de résoudre cette difficulté, c'est de recourir à la synthèse.

La meilleure synthèse de ces différentes définitions nous semble être celle de Hubert Lenoir et Alain Moyrand qui affirment que « dans une première acception, le droit constitutionnel se définit comme l'ensemble des règles de droit qui concernent le pouvoir dans l'Etat (sa conquête, son exercice, sa dévolution). Ces normes régissent la structure, le fonctionnement et les compétences des organes suprêmes de l'Etat ainsi que les relations qui s'établissent d'une part, entre les organes étatiques et d'autre part, entre les gouvernants et les gouvernés. Dans une seconde acception, le droit constitutionnel peut être envisagé comme une discipline scientifique : le juriste va décrire, classer et expliquer les règles constitutionnelles »^11(*).

Au lieu d'être satisfaisante, cette définition a l'inconvénient majeur d'être classique c'est-à-dire de faire croire que le pouvoir politique est le seul objet du droit constitutionnel. Réductrice, telle définition ne laisse pas des coudées franches à l'étude de la justice constitutionnelle qui se trouve être l'un des objets modernes du droit constitutionnel.

En effet, resté longtemps hors du prétoire, le droit constitutionnel jusqu'en ces années, dans notre Alma Mater, s'enseignait comme une sorte de droit « inachevé » dont la « sanction était inorganisée », en tous cas, un « droit imparfait »^12(*). Hélas ! A ce point de vue, les programmes universitaires de la République démocratique du Congo élaguaient un chapitre important qu'est la justice constitutionnelle alors qu'elle était déjà depuis trente ans, au moins en droit comparé, le thermomètre et la pierre d'angle du droit constitutionnel.^13(*)

Il y a lieu de signaler toutefois que l'affirmation selon laquelle le contentieux constitutionnel ressortit du droit constitutionnel est étayée de façon globale et holistique par le regretté Professeur Louis Favoreu et les membres de son école d'Aix en ce qu'ils proposent une définition qui saisit le droit constitutionnel dans son triple objet : institutions, normes et libertés^14(*).

Nous donnons nos suffrages à cette définition qui présente l'avantage d'être globale et globalisante et susceptible, de façon opératoire, de fonder la justice constitutionnelle qui se trouve être la trame essentielle de notre étude. En effet, le droit constitutionnel peut bien s'entendre d'une discipline du droit public interne dont l'objet est l'étude des normes relatives aux institutions politiques en ce qui est des rapports entre elles et leurs relations avec les citoyens en ce qui est de leurs droits fondamentaux, lesquelles normes sont susceptibles d'être sanctionnées par l'activité juridictionnelle.

Le plus difficile venant à être exécuté, il nous reste à dire un mot sur la notion de Constitution.

b. Qu'est-ce la Constitution ?

La réponse à cette question passerait par l'affirmation selon laquelle « tout groupement politique, si rudimentaire que soit son organisation, a une Constitution »^15(*). Mais telle réponse manquerait de pertinence du moment qu'elle ne résoudrait pas encore la question de la définition. En outre, cette affirmation ressortit de la conception juridique de la Constitution qui serait ici synonyme de statut de l'Etat c'est-à-dire acte constitutif de la personne morale : Etat.^16(*)

Dans cette conception, la Constitution s'entendrait d'un corpus des règles relatives aux modes de désignation de gouvernants, à l'organisation et au fonctionnement du pouvoir politique.

Sous ce rapport, toute société politique possède ce corps des normes écrites ou non écrites.^17(*)

La doctrine^18(*) fait état d'une conception politique de la notion de Constitution qui fait apparaître celle-ci tantôt comme un outil d'organisation de l'Etat mais aussi celui de limitation du pouvoir du monarque et de garantie des libertés individuelles tantôt comme un instrument de garantie de droits fondamentaux et de limitation des pouvoirs par leur séparation^19(*).

Il faut ajouter avec Dominique Chagnollaud que cette seconde conception est la signification moderne de la Constitution. Il s'agit de la démocratie constitutionnelle.

Pour cet auteur, elle est un instrument de limitation du pouvoir, un acte du peuple souverain et l'expression d'une philosophie politique. Cette philosophie peut n'être qu'implicite ; aussi, le doyen Maurice Hauriou distinguait-il la Constitution politique de la Constitution sociale^20(*).

De nos jours, s'élève même une théorie biologique de la Constitution dont l'intérêt est encore à scruter dans les errements de la doctrine. Ainsi, comprendre la Constitution comme la traduction juridique de la pacification des rapports de force entre les groupes politiques présents dans la communauté nationale, suppose d'abandonner l'idée d'une norme suprême édictée par la volonté rationnelle du peuple souverain. Par là, on rejoint l'hypothèse de Konrad Lorenz selon laquelle l'organisation des groupes humains repose, en majeure partie, sur les rites d'inhibition phylogénétiques et culturels de l'instinct d'agression. Sur le plan phylogénétique, le conflit maîtrisé crée nécessairement une hiérarchie entre les forces sociales qui devient la norme sociale commune. Sur le plan culturel, une infinité de variations est possible dans le contenu de la norme sociale commune, à des moments ou des lieux différents.^21(*)

De ce point de vue, la Constitution est l'expression juridique de ces rites. On peut en déduire l'irrationalité de la création et du développement des groupes sociaux humains. Ainsi, si l'on adopte l'hypothèse de Konrad Lorenz, l'irrationnel est la source de l'unité des communautés. La cohésion est assurée par les « symboles » créés par la ritualisation culturelle « auxquels tous les membres du groupe accordent une même valeur ». Les symboles ne « représentent jamais une chose ou une action très précisément définissable, mais au contraire, tout un complexe de choses et d'actions et surtout de sentiments et d'émotions, complexe dans lequel tout se mêle et dont il est impossible de donner une définition simple ». Cette compréhension de la genèse des peuples et de leur organisation se retrouve presque à l'identique dans les théories constitutionnelles des romantiques allemands et de l'École historique du droit, par l'intermédiaire du concept de Volksgeist.^22(*)

Par ailleurs, selon Konrad Lorenz, l'évolution même des communautés n'est dirigée ni par la volonté ou la pensée conceptuelle, ni par la raison ou l'entendement humains. En effet, les impulsions naturelles de l'homme et leur contrôle imposé par la ritualisation culturelle « forment un système unique à l'intérieur duquel ces deux facteurs sont complémentaires ». Ce système est très fragile : c'est un équilibre instable car les rites culturels, par définition, ne sont pas transmis héréditairement et peuvent lentement se transformer ou rapidement être modifiés ou disparaître, entraînant une évolution substantielle de l'organisation du groupe. L'instinct d'agression, jamais éteint, peut reprendre le dessus et une nouvelle hiérarchie sociale en découlera si de nouveaux rites culturels d'inhibition viennent à se former.

L'équilibre des forces sociales, d'où va surgir un ordre constitutionnel, se construit en dehors d'un processus volontaire. C'est, pour des raisons différentes, une idée exploitée par les premiers théoriciens du socialisme et par deux juristes français, Duguit et Hauriou.

En effet, si la notion d'instinct, telle qu'elle est définie par Lorenz, n'apparaît pas dans les ouvrages des romantiques allemands, particulièrement du Frühromantik, et de l'École historique du droit, leur conception de la Constitution s'accorde remarquablement avec la mise en valeur d'éléments irrationnels à la base de l'unité des peuples. Inspiré des travaux de Herder, le courant Frühromantik présente le Volk comme un organisme animé par un esprit propre, le Volksgeist, et au sein duquel les individus sont unis par un lien de solidarité qui a remplacé la concurrence des intérêts personnels. La survie de la communauté dépend donc d'un sentiment d'affection entre les citoyens.

La légitimité du droit et de l'État ne dépend plus de volontés individuelles ayant librement consenti un contrat social mais de symboles ralliant le sentiment des individus. Tel est le sens de l'État « poétique » de Novalis, État où le fondement de l'obéissance réside dans l'admiration qu'ont les hommes pour le souverain, incarnation des symboles traditionnels populaires. Ces derniers sont, en effet, purement culturels : ils sont construits par le poète qui, son inspiration alimentée par le Volksgeist, crée une aura mystique autour du souverain.

Évacuant les questions de volontés individuelles et d'opposition entre la majorité et les minorités, le Volksgeist permet d'imaginer une parfaite harmonie, une unanimité complète à l'intérieur de la communauté nationale. Les individus ne peuvent choisir la Constitution qui régit le Volk : elle s'impose nécessairement à eux en tant que manifestation de l'esprit populaire, elle leur est donnée comme leur est donné le langage de la nation à laquelle ils appartiennent.

L'irrationalité et la spontanéité du Volksgeist présentent ainsi des traits communs avec l'hypothèse de Lorenz de rites culturels d'inhibition des conflits, produisant des symboles complexes de sentiments et d'émotions garantissant l'unité des peuples. Il y a, toutefois, une différence importante quant à la compréhension de ces symboles.

Pour le biologiste, ils ne représentent pas « une valeur éthique absolue » : leur caractère sacré n'existe que « par rapport au cadre de référence de telle ou telle culture ». Ils peuvent être étudiés scientifiquement, au moins quant à leurs finalités.

Pour le romantisme, en revanche, le symbole est magique, il ne peut être révélé que par l'artiste. Inaccessible à la raison, il est ressenti par la sensibilité du peuple. Le Volksgeist est aussi un programme politique, à tel point qu'il est difficile de dire si la valorisation de la création spontanée du droit est, pour l'École historique, la conséquence de leur conception organique du Volk ou si, à l'inverse, c'est dans le but de donner une assise populaire à leur représentation du droit que l'École adhère à la définition romantique du Volksgeist.

La scission de l'École en un courant germaniste, favorable à la primauté de la coutume, et un courant romaniste, privilégiant le travail de doctrine juridique et la science du droit, révèle la portée polémique d'un concept présenté comme irrationnel et indéfinissable.^23(*)

De même, l'on peut observer qu'une signification plus juridique fait valoir la primauté de la Constitution sur toutes autres normes. Aussi, distingue-t-on la Constitution au sens matériel (saisie par son contenu) et la Constitution au sens formel qui se caractérise par la spécialité des règles d'élaboration et de révision qui la placent ainsi au-dessus des autres règles et lui confèrent une autorité supérieure à ces dernières.

Cette caractérisation formelle de la Constitution est l'oeuvre de la construction doctrinale de l'autrichien Hans Kelsen pour qui, au sommet de normes, la Constitution commande tout l'édifice juridique et lui donne sa validité et son effectivité^24(*).

Il est acquis que les deux contenus des Constitutions aux sens matériel et formel ne coïncident pas toujours. Des règles constitutionnelles matérielles peuvent être consignées dans des textes qui ne sont pas constitutionnels.

Par ailleurs, la Constitution au sens formel recèle parfois des règles non constitutionnelles au sens matériel. Ainsi, l'exemple désormais classique de la disposition constitutionnelle helvétique relative au mode d'abattage du bétail.

Pour faire le tour de la question, il est utile de savoir que la Constitution peut revêtir deux formes : coutumière et écrite. Si la majorité des Etats modernes possède des Constitutions écrites, il n'est pas superflu de constater que la Constitution coutumière existe notamment en Grande Bretagne même si un nombre important des règles constitutionnelles au sens matériel sont consignées dans des textes écrits qui constituent ainsi « des îlots épars dans un océan de coutumes ».^25(*)

Tel est le cas de la Magna Carta de 1215 accordée par Jean Sans Terre à ses barons après la défaite de Bouvines, la pétition des droits, l'Habeas Corpus de 1679 protégeant les sujets britanniques contre l'arbitraire du monarque, le Bill of Rights accordé au Parlement par Guillaume d'orange en 1689, l'Establishment Act de 1701 réglant les questions de succession au trône ainsi que les divers Parliament Acts de 1911 et 1949 retraçant les pouvoirs respectifs de deux chambres du Parlement britannique.

A cet égard, le Professeur Jacques Djoli Eseng'Ekeli fait état des mythes fondateurs qui tiendraient lieu de Constitutions coutumières^26(*) pour les Etats africains précoloniaux.

Le Fukiansi pour le Royaume Kongo en est un exemple.

Il est entendu, toutefois, que de ce point de vue, la Constitution coutumière est une norme fondatrice de la société traditionnelle, inviolable et qui a primauté sur toutes autres règles du fait qu'elle est l'oeuvre des ancêtres fondateurs du clan ou de la tribu.^27(*)

La conformité des autres règles inférieures à cette Grundnorm est le pendant naturel du respect que l'Africain doit aux morts surtout que ceux-ci sont les fondateurs de la société. Se rebeller contre cette norme, c'est, sans coup férir, se rendre étranger à la communauté de base, s'ostraciser ; or, en dehors de la société, point de salut.

Cependant, le recours à la théorie de la dysfonctionnalité de Kayemba Ntamba Mbilanji aboutit à relativiser cette vision plutôt européocentrique du droit.

En effet, selon cet auteur, le droit présente une tout autre face en Afrique pour des raisons qu'il faut chercher ailleurs. Cela explique le rapport que l'Africain entretient avec le droit et la justice comme institution chargée de trancher les conflits survenant dans la société.

Bien entendu, l'Africain évitera souvent de provoquer lui-même des procès, de recourir aux voies que lui ouvre le droit pour obtenir justice et cela pour s'en tenir à des solutions mystiques : envoi de serpent venimeux, de foudre à un adversaire, l'envoûtement de ce dernier. Et la peur de ces sanctions mystiques joue un rôle fondamental pour policer les individus et en obtenir la soumission à la normalité collective. Elle est par conséquent une composante fondamentale de l'autorégulation sociale sous l'Afrique noire d'hier comme celle d'aujourd'hui.

Dans cette ambiance mystique où baigne l'Africain, le droit - s'il apparaît - ne peut être, en l'absence de l'autonomie individuelle, que d'expression collective comme pour toutes les sociétés précitées ou à niveau d'évolution politique insuffisant.

Mais l'on doit souligner que l'Afrique pré-européenne était en voie de transformation à cet égard. Dans les sociétés politiquement organisées (royaumes et empires), surtout dans leurs métropoles politico-commerciales, la volonté individuelle s'affirmait en effet à la faveur de l'autonomie et des activités individuelles et du patrimoine personnel lié à ces activités ; et parallèlement au développement de la volonté individuelle s'affirmait le droit contractuel de type moderne : abandon des noms claniques qui étaient collectifs en faveur des noms individuels, succession individuelle, mariage supratribal, commerce, division du travail individuelle à la place de la division du travail collective ou spécialisation par clans entiers.

Toutefois, qu'il soit d'expression collective ou individuelle, le droit sous l'Afrique ancienne était, en l'absence de la cité (forêts, désert) ou en raison de sa jeunesse (savane), une donnée négligeable, embryonnaire, étouffé qu'il était non seulement par la mysticité mais aussi par la parenté.^28(*)

Voilà pourquoi en Afrique noire précoloniale l'autorité de la Loi fondamentale a un fondement théorique différent de celui de la Constitution écrite dont le respect est assuré par la caractérisation formelle de ses règles d'élaboration et de révision ainsi que le fait politique admis que c'est un acte de volonté du souverain : le peuple lui-même.

Cette parenthèse d'anthropologie juridique refermée, il importe de noter que la notion de Constitution est riche de sens, ainsi que nous venons de l'indiquer, mais d'emblée, disons avec le Professeur Kitete Kekumba Omombo que la Constitution « tente en définitive de concilier les aspirations populaires qui, loin d'être toujours centripètes, sont généralement centrifuges. La raison est d'ordre sociologique en ce que l'on rencontre rarement les peuples foncièrement homogènes »^29(*).

Dans chaque société politique il se crée nécessairement le phénomène universel de stratification sociale qui engendre une différenciation individuelle laquelle produit, à son tour, des couches ou classes sociales. Naturellement, ces diverses différenciations produisent une divergence d'intérêts à la fois politiques et économiques. Mais pour que la société demeure, il faut un compromis que la Constitution écrite cristallise dans un document solennel qui protége et défend les différentes couches sociales^30(*).

Cette conception sociologique n'avait pas recueilli l'approbation de la théorie marxiste qui considère la Constitution tout comme le droit qu'elle produit comme la superstructure engendrée par l'infrastructure constituée des forces sociales et des modes de production. A chaque type de mode de production correspond un type d'organisation politique.

A ce niveau, la société industrielle européenne du 18^ème siècle qui est à la base du constitutionnalisme contemporain ne peut s'inscrire que dans la dynamique de renversement des rapports des classes sociales dû au changement de mode de production qui était jusque là féodal. L'industrialisation de la société ayant émancipé les forces sociales laborieuses, tel renversement se devait d'être consigné en termes politiques par la limitation du pouvoir du monarque qui en réalité n'en avait plus car le machinisme avait dépouillé le Roi au profit des barons avant de consacrer le dernier patron qu'est le capitaliste^31(*).

Dès lors, dans ces conditions, est Constitution le document par lequel le prolétariat s'émancipe du diktat de la bourgeoisie. Cette conception marxiste et polémologique n'est pas partagée en Afrique noire précoloniale où la Constitution est saisie comme une instance de conciliation de l'autorité et de la liberté du groupe^32(*).

Yves-André Faure dans l'excellente étude citée en bas de page montre, par une sorte de césure épistémologique, « que la Constitution a été longtemps lue selon les prismes de l'Occident comme un texte suprême de (et dans) l'Etat, qui organise le pouvoir, s'analyse comme une garantie des gouvernés, que sa diffusion dans le temps et dans l'espace correspond à des étapes successives de la conquête de la liberté par ceux qui, jusqu'alors, ont été soumis à la force mécanique de la domination » ; il fait le procès de la perspective historique du droit constitutionnel et enchaîne que « cette démarche qui s'explique par le déroulement même de la vie publique (de l'Occident) présente de sérieux inconvénients lorsqu'elle sous-tend l'analyse des Constitutions africaines.

Là comme ailleurs, le positivisme juridique occulte les conditions bien particulières d'émergence et d'application des normes, de trahir leur signification réelle, d'imposer des catégories universelles devant lesquelles doivent plier les réalités diverses et complexes. Bref, par ses aboutissements, cette démarche, dénonce-t-il, suscite des analystes irréalistes des textes constitutionnels africains ».^33(*)

Pour cet auteur, la Constitution en Afrique noire devrait être saisie comme étant une technique gouvernementale non pas établie dans le but de reconnaître la mise du pouvoir au service de la collectivité ou de diverses fictions juridiques ou intellectuelles qui renvoient à celle-ci (la nation, le pays, la patrie, le bien commun, l'intérêt général...), mais exercée en vue de la fixation des rôles politiques, de la localisation définitive des acteurs à la relation.^34(*)

Pour révolutionnaire qu'elle pourrait être, cette définition de Monsieur Faure présente aussi l'inconvénient épistémologique de transformer une notion simple au départ en une sorte de double face de Janus qui s'apprécierait selon l'angle de vision de chaque chercheur.

A notre avis, il a présenté la Constitution comme technique de légitimation du jeu et des rôles politiques ; l'occident lui-même ne nous semble guère avoir échappé à cela tout au moins au début de son constitutionalisme. Le reproche qu'il fait au droit constitutionnel que nous n'approuvons pas du tout est justement l'explication rationnelle puisque historique des étapes successives du constitutionalisme qu'il faut mettre en relief avec les évolutions sociologiques de la société.

Il ne nous semble guère excessif de voir dans la Constitution à la fois ce que l'humanité entière y voit et le compromis social qu'elle est censée renfermer entre diverses franges de la population.

A force de trop particulariser l'Afrique, la Constitution pourrait y paraître finalement comme un objet juridiquement non identifié ; ce qui en enlèverait à la notion l'essentiel de son contenu sémantique et, du même coup, son utilité opératoire.

Avant de passer à un bref aperçu des textes constitutionnels de notre pays de 1885 à nos jours, pour des raisons de lisibilité de nos développements ultérieurs, du point de vue diachronique, disons que la Constitution est un document solennel, écrit selon une procédure spéciale et contenant de règles relatives aux institutions politiques, aux normes régissant celles-ci et les citoyens ainsi qu'aux droits et libertés reconnus à ces derniers. Ces règles ont, disons-le, vocation à être permanentes, impersonnelles et transcendantales.^35(*)

Tel doit être le sens que nous accordons au concept de Constitution dont « on sait que les techniques doivent beaucoup aux pratiques très anciennes des ordres religieux »^36(*).

Comment ces textes sont-ils présentés chronologiquement en République Démocratique du Congo ?

c. Aperçu des textes constitutionnels de 1885 à nos jours

Ici, il est question, non pas de faire la « politoscopie constitutionnelle » mais plutôt d'indiquer les différentes étapes que la République démocratique du Congo a connues dans son processus de constitutionnalisme.

Nous partirons donc de l'Etat indépendant du Congo pour aboutir au texte constitutionnel du 18 février 2006.

- Etat Indépendant du Congo

Le Professeur Vunduawe enseigne que « c'est à partir de l'Acte Général de la Conférence de Berlin qu'ont été jetées les bases de la naissance du Congo, aujourd'hui République Démocratique du Congo »^37(*).

Il serait tout de même difficile de considérer cet Acte comme un texte constitutionnel tant sa nature juridique demeure celle d'un traité international. Toutefois, cet Acte, renchérit le Professeur Vunduawe, a permis au Roi Léopold II de se proclamer Roi souverain et Chef de l'Etat^38(*). Ainsi, l'Etat Indépendant du Congo était devenu sa propriété exclusive et le décret était l'expression de la volonté du souverain.

C'est autant dire que l'E.I.C. n'avait pas de Constitution au sens formel. Mais, au sens matériel, tous les textes ayant jeté les bases de l'organisation et l'exercice du pouvoir politique de l'Etat indépendant du Congo peuvent être reconnus comme des textes constitutionnels materiae sensu. Tel est le cas, notamment, des décrets suivants :

- Décret du Roi-Souverain du 30 octobre 1885 sur l'organisation provisoire du Gouvernement central^39(*) ;

- Décret du Roi-Souverain du 1^er septembre 1894 sur l'organisation du Gouvernement central^40(*) ;

- Décret du Roi-souverain du 16 avril 1887 sur l'organisation du Gouvernement local. Pouvoirs du Gouverneur général^41(*) ;

- Décret du Roi-souverain du 16 avril 1889 instituant le Conseil supérieur^42(*) ;

- Décret du Roi-souverain du 8 octobre 1890 sur l'organisation du Conseil supérieur^43(*).

A ce propos, Léon de Saint Moulin renseigne que « certains commandants, et même des responsables des sociétés privées, recevaient des pouvoirs exorbitants, sans avoir de comptes à rendre à aucune autre autorité que le Roi »^44(*) .

Du point de vue strictement juridique, il nous paraît exact d'affirmer que le seul mode d'expression du Roi étant le décret, celui-ci intervenait en toutes matières. La doctrine a dégagé le critère matériel pour distinguer le décret constitutionnel, le décret législatif ainsi que le décret administratif.

Il importe de souligner que les résolutions des chambres législatives belges des 28 et 30 avril 1885 ont renforcé les pouvoirs du Roi Souverain. Ces résolutions l'ont autorisé à être le Chef de l'Etat Indépendant du Congo.

La déclaration de neutralité du 1^er août 1885 faite par le Roi Souverain est à mettre dans le même panier car par elle, le Roi garantissait le commerce international et fixait le droit de préemption reconnu à la France « au cas où le Roi n'arriverait pas à gérer le Congo »^45(*).

De même, il n'est pas superfétatoire de noter que le traité de cession du Congo au Royaume de Belgique du 28 novembre 1907 et son acte additionnel du 05 mars 1988 sont à prendre pour des actes juridiques ayant une incidence constitutionnelle évidente tant leur objet semble s'incruster dans la matière constitutionnelle. Mais dans la mesure où il s'agit d'un acte de droit international, le traité de cession ne semble nullement revêtir la qualité constitutionnelle.

Dans un tel régime de confusion des pouvoirs, il n'est pas exclu de voir que le Roi est le constituant, et dès lors, il n'y a pas de Constitution au sens formel, cependant il a existé des décrets épars régissant la fondation, l'organisation et le fonctionnement des pouvoirs. L'on peut noter que l'absolutisme du régime politique de l'Etat indépendant du Congo se caractérise par le fait que les collaborateurs du Roi-Souverain ne détenaient pas de véritables prérogatives constitutionnelles au point que Félicien Cattier les qualifie « d'instruments aveugles dans la main puissante du Roi-Souverain »^46(*).

Ce marasme constitutionnel a perduré jusqu'en 1908.

- La Constitution belge du 7 février 1831

Il faut affirmer d'emblée que le Congo belge était régi par la Constitution belge de 1831 telle que révisée par la loi constitutionnelle du 7 septembre 1893 car la colonie faisait bel et bien partie du royaume. Pour mettre en application cette Constitution, une loi particulière a été adoptée en 1908. En cette date du 18 octobre 1908, la doctrine identifie trois lois prises dans l'ordre logique et chronologique ci-après :

Par la première loi du 18 octobre 1908 approuvant le traité de cession du 28 novembre 1907, le Congo devenait une colonie de la Belgique, cessant ainsi d'être la chose du Roi Souverain.

Une seconde loi de la même date viendra approuver l'acte additionnel au traité de cession pris le 05 mars 1908.

La troisième loi et la seule qui nous importe ici est la fameuse « Charte Coloniale » qui est une loi belge, élaborée par le Parlement belge, sanctionnée et promulguée par le Roi des belges. Elle est entrée en vigueur le 15 novembre 1908 « car en vertu du traité de cession, le Roi devait prendre un arrêté fixant son entrée en vigueur »^47(*). Ce texte a régi le pays, dans le sillage de la Constitution belge^48(*), pendant cinquante deux ans et constitue, à n'en point douter, le clou juridique de la colonisation qui prendra fin le 30 juin 1960.

- Les lois fondamentales de 1960

Il s'agit ici encore de deux lois belges votées par le Parlement belge à Bruxelles, sanctionnées et promulguées par le Roi des belges. La première en date est celle du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo tandis qu'en date du 16 juin 1960 intervenait celle relative aux libertés publiques.

Ainsi que l'on sait, ces deux lois sont élaborées sur la base des résolutions de la Table Ronde belgo-congolaise de janvier-février 1960 dite Table Ronde politique. Elles constituent, toutes deux, la Constitution provisoire de l'Etat du Congo en vertu des articles 3,5 et 230 de la Loi fondamentale du 19 mai 1960. Ajoutons, pour être complet, qu'en date du 17 juin 1960, une autre Loi fondamentale fut prise et portait sur les enquêtes parlementaires. Par ailleurs, par son objet, telle Loi fondamentale fait partie intégrante de la Constitution provisoire de 1960.^49(*)

Il est tentant de conclure avec le Professeur Kayemba Ntamba Mbilanji que les Lois fondamentales sont une oeuvre belge, une Constitution provisoire et un bouclier juridique de l'ordre colonial établi^50(*).

Disons, d'un mot, que du point de vue du constitutionnalisme, il y a une situation intérimaire entre la confusion des pouvoirs dans le chef du monarque dans la charte coloniale et l'institutionnalisation du pouvoir politique que l'on retrouve dans les Lois fondamentales de 1960. Du reste, la pratique institutionnelle de ces textes nous indique de façon magistrale qu'ils n'étaient pas le produit de l'expression des Congolais.

Ainsi, outre les Lois fondamentales de 1960 susdécrites, il y a lieu de noter les décrets-lois constitutionnels des régimes de crise nés à la suite de la révocation du Premier ministre Patrice-Emery Lumumba et le renvoi du Parlement en congé sine die.

S'agissant de la révocation du Premier ministre Lumumba par le Chef de l'Etat Joseph Kasa Vubu, la doctrine a longtemps été partagée sur le point de savoir si elle a été opérée ou non dans la légalité^51(*). Nous opinons, quant à nous, que cette révocation non seulement viole l'esprit de la Loi fondamentale, comme le soutient le Professeur Vunduawe, mais aussi et surtout sa lettre^52(*). En effet, la révocation du Premier ministre ne pouvait être acquise qu'à la suite de la désinvestiture du Parlement de même que le contreseing ministériel de M. Delvaux intervenu le lendemain de la révocation ne peut qu'en souligner l'invalidité formelle^53(*).

Issu d'une légitimité biaisée, le Chef de l'Etat ne disposait pas suffisamment d'assez de base pour engager cette crise de légitimité avec le Premier ministre qui, malgré sa popularité, a tôt mal fait de révoquer à son tour le Chef de l'Etat. Bref, l'inexpérience a eu raison des institutions importées de la Belgique qui exigeaient une assez longue pratique.

A l'occasion de cette crise qui donna lieu au coup d'Etat militaire du 14 septembre 1960, le colonel Mobutu neutralisa les deux têtes de l'exécutif et institua le Conseil des commissaires généraux qui sera reconnu rétroactivement par le Chef de l'Etat à travers le décret-loi constitutionnel du 29 septembre 1960.

Ce décret-loi constitutionnel confie au Conseil des commissaires généraux un double rôle : celui de gouvernement, en remplacement de celui de Joseph Ileo qui n'a pas fonctionné, ainsi que celui de parlement. A ce titre, le Conseil de commissaires généraux a légiféré par décrets-lois délibérés en conseil, sanctionnés et promulgués par le Chef de l'Etat. Le Professeur Vunduawe note que les décrets-lois instituant la Banque nationale ou l'unité monétaire sont de cette époque^54(*).

Après quatre mois, le Conseil de commissaires généraux céda la place au gouvernement provisoire de Joseph Ileo. Ce gouvernement fut institué par décret-loi du 09 février 1961 confiant les mêmes pouvoirs qu'au Conseil des commissaires généraux.

Etudiant la validité de ces décrets-lois constitutionnels, la doctrine retient qu'ils ont valeur des règles constitutionnelles bien qu'ils n'aient pas été prévus dans la Loi fondamentale, car ils ont été pris avec le concours du Chef de l'Etat, une des branches du pouvoir législatif.

La seule justification pouvait être trouvée dans la notion de gouvernement de fait qui se fonde, elle aussi, sur le principe « nécessité fait loi » et sur celui de la continuité de l'Etat, lesquels principes assurent selon la doctrine moderne, la survie de l'Etat malgré les troubles qui peuvent menacer son existence.

C'est l'essence même de l'adage latin : « salus populi suprema lex ».

L'orthodoxie juridique interdit d'y voir des décrets-lois réguliers même si le critère matériel permet d'y voir des règles à valeur constitutionnelle tant ils ont régi l'organisation et le fonctionnement des structures étatiques.

Pour mettre fin à cette crise de légitimité et de légalité, la classe politique trouvera une solution globale, malgré l'effacement du bloc lumumbiste, à travers la Constitution du 1^er août 1964.

- La Constitution du 1^er août 1964 dite de Luluabourg

L'histoire mouvementée de la première République fit que jusqu'en 1963 le Parlement ne s'était pas réuni en constituante pour élaborer la constitution définitive. Le Chef de l'Etat décida en août 1963 de mettre en congé le parlement et de confier la rédaction de la Constitution à une commission composée d'experts congolais dont le Professeur Marcel-Antoine Lihau.

La doctrine a longtemps opiné que les règles d'élaboration de cette Constitution prévues par la Loi fondamentale du 19 mai 1960 n'ont pas été respectées, entraînant ainsi l'invalidité de la Constitution du 1^er août 1964^55(*). Il est cependant à noter que la Constitution ayant été adoptée par referendum, il est vain de reprocher au peuple souverain d'avoir adopté un texte tant son pouvoir constituant est inconditionné.

Le coup d'Etat du 24 novembre 1965 par le Haut-Commandement militaire mit fin à ce régime et institua un gouvernement de crise à la suite de la révocation du Premier ministre Moïse Tshombe^56(*).

Il y a lieu de noter les dispositions fondamentales du 24 novembre 1965 qui ne seront pas invoquées dans la pratique pour ne pas donner l'impression de mettre de côté la Constitution en impliquant la révision implicite. Le Chef de l'Etat légiféra par ordonnance-loi parallèlement au Parlement qu'il enverra en congé sine die un peu plus tard.

Pour mettre fin à cette situation de crise, le constituant procéda à l'élaboration de la Constitution du 24 juin 1967.

- La Constitution du 24 juin 1967

Le coup d'Etat du 24 novembre 1965 ayant fini de mettre fin aux institutions de Luluabourg, la Constitution du 24 juin 1967 sera l'oeuvre du gouvernement du Général Mobutu. Elle sera l'oeuvre d'une commission présidée par le Chef de l'Etat entouré des experts congolais (Etienne Tshisekedi, Gérard Kamanda et Marcel-Antoine Lihau).

Le referendum qui a tout à fait l'allure d'un plébiscite avalisera tout ce qui avait été fait par le Haut-Commandement militaire.

Il faut noter, avec la doctrine, que cette Constitution a fait beaucoup d'emprunts théoriques et même idéologiques à la Constitution française de la Vème République du 04 octobre 1958, son initiateur ayant été, nous dit le Professeur Vunduawe te Pemako, un fervent admirateur du Général de Gaulle^57(*).

Dès lors, il importe de citer les différentes révisons intervenues sous l'empire de cette Constitution. Il faut reconnaître avec Paul-Gaspard Ngondankoy que la simple énumération est fastidieuse dans la mesure où pendant longtemps aucun travail doctrinal de systématisation de ces révisions n'avait été réalisé.^58(*) Ainsi, l'on peut citer, par ordre chronologique :

- L'ordonnance-loi n° 70-025 du 17 avril 1970 détermina que la première élection du Président aurait lieu dans les 90 jours au lieu de « 90 jours » à dater du 24 novembre 1970 ;

- La loi n° 70-001 du 23 décembre 1970 consacra le MPR comme une des principales institutions de la République ;

- La loi n° 71-006 du 29 octobre 1971 introduisit les nouvelles appellations « République du Zaïre, Zaïrois, Bas-Zaïre » ;

- La loi n° 71-007 du 19 novembre 1971 adopta comme drapeau national le drapeau vert avec une main tenant le flambeau sur fond jaune au centre ;

- La loi n° 71-008 du 31 décembre 1971 introduisit dans la Constitution le principe de la reprise par l'Etat de la plénitude de ses droits fonciers, forestiers et miniers, affirmant que le « sol et le sous-sol zaïrois ainsi que leurs produits naturels appartiennent à l'Etat » (l'article 14 bis) ;

- La loi n° 72-003 du 05 janvier 1972 introduisit dans la Constitution la nouvelle appellation de Shaba, au lieu de Katanga ;

- La loi n° 72-0008 du 03 juillet 1972 institua, au sein de la Cour suprême de justice, une section de législation, compétente pour donner des avis consultatifs sur des projets de lois ou des textes réglementaires. Elle rendait la haute Cour compétente pour juger certaines autorités et hauts cadres du M.P.R ;

- La loi n° 73-014 du 05 janvier 1973 introduisit les nouvelles appellations de conseil législatif, commissaire du Peuple, Conseil Exécutif, Département, Commissaire d'Etat, Région, Commissaire de Région, Commissaire urbain, Sous-région, Commissaire sous-régional, Commissaire de zone, Collectivité et Chef de collectivité ou de cité etc...

- La loi constitutionnelle n° 74-020 du 15 août 1974 qui a institué le Parti- Etat et conduit à la confusion entre le Parti et l'Etat.

Par son ampleur, cette révision radicale a changé le système politique du texte originel du 24 juin 1967 au point où une frange de la doctrine l'a toujours tenue pour une nouvelle Constitution^59(*).

· La loi n° 78-010 du 15 février 1978 intégra dans la Constitution plusieurs réformes relativement au rôle du Président-Fondateur du MPR, Président de la République et aux droits et libertés des citoyens. Elle est promulguée à la suite de la première guerre du Shaba et du discours présidentiel devenu historique du 1^er juillet 1977. ^60(*)Une partie de la doctrine enseigne qu'il s'agit d'un retour au régime de 1967^61(*).

· La loi n° 80-007 du 19 février 1980 apporta deux mesures de restriction à la démocratisation de 1978. La première fut la suppression de la désignation par élection d'une part des membres du Bureau politique. Cette réforme fait suite au discours présidentiel du 4 février 1980^62(*).

Par ailleurs, seuls les Commissaires d'Etat pourraient être interpellés par le Conseil législatif et ce, après information préalable du chef de l'Etat. Telle est la seconde mesure.

Il importe de souligner que les dispositions spéciales qui concernaient le Président-Fondateur du MPR sont étendues à tout Président du MPR., Président de la République notamment le pouvoir de dissoudre le Conseil législatif ;

· La loi n° 80-012 du 15 novembre 1980 qui institua le Comité Central du MPR. Il devenait, à la place du Bureau politique, l'organe de conception, d'inspiration, d'orientation et de décision du MPR^63(*) . Cet organe renforça le rôle dirigeant du Parti notamment par sa Commission Permanente de discipline qui sanctionna de nombreux cadres pour manquement à la discipline. Les premiers cadres sanctionnés par cette Commission furent, nous dit Léon de Saint Moulin, les treize parlementaires impliqués dans « le complot de la Saint Sylvestre », le 31 décembre 1980 ;

· La loi n° 82-004 du 31 décembre 1982 supprima le Comité Exécutif du MPR et remplaça l'appellation de « commissaire politique » par celle de « Membre du Bureau politique ».Elle apportera la solution au conflit entre le Comité central et le Bureau politique, d'une part, et entre le Comité exécutif et le Conseil exécutif, d'autre part.

Cette révision constitutionnelle fait écho à la décision d'Etat n° 32/CC/83 du Comité central du Mouvement populaire de la révolution du 1^er avril 1983 qui proclamait que le « MPR commande et oriente l'Etat, qui est devenu son instrument pour la réalisation de ses objectifs ».

· La loi n° 88-004 du 29 janvier 1988 retira la compétence en matière des contestations électorales à la Cour suprême de justice pour la confier au Comité central;

· La loi n° 88-009 du 27 juin 1988 retira la liste des Régions de la Constitution pour la remplacer par la disposition générale : « la République du Zaïre comprend la ville de Kinshasa et les régions ». Ceci a eu l'avantage de ne pas procéder à une révision constitutionnelle pour créer une nouvelle région ou en modifier la dénomination ou les limites. Dans ce cadre, furent ainsi créées les trois régions du Nord-Kivu, du Sud-Kivu et du Maniema par ordonnance-loi n° 88-031 du 20 juillet 1988.

- La loi n° 90-002 du 05 juillet 1990

Cette loi introduisit le multipartisme et abolit le monopole du Parti-Etat. Par l'ampleur de sa révision quant au fond, cette révision du reste irrégulière de la Constitution de 1967 apparaît, à coup sûr, comme une nouvelle Constitution ou pour reprendre l'heureuse formule du Professeur Vunduawe te Pemako, une Constitution intérimaire. Elle connut une modification.

· La loi n° 90-008 du 25 novembre 1990 a de nouveau modifié la Constitution en y introduisant le multipartisme intégral que la loi n° 90-002 du 05 juillet 1990 avait limité à trois partis politiques.

- La loi n° 93-001 du 02 avril 1993 portant Acte constitutionnel harmonisé relatif à la période de transition.

Elle est l'oeuvre du conclave politique de Kinshasa qui a tenté, en vain, de mettre fin à un dédoublement institutionnel : deux textes constitutionnels (la Constitution du 24 juin 1967 et l'Acte portant dispositions constitutionnelles relative à la période de la transition élaborée par la Conférence nationale et non promulgué par le Président de la République), deux gouvernements (celui de Faustin Birindwa et celui dit « des verts » dirigé par Etienne Tshisekedi). L'on peut situer d'emblée cette querelle politique dans la lutte pour le maintien au pouvoir de M. Mobutu et la lutte pour la conquête des libertés par le peuple congolais.

Cette lutte a inéluctablement engendré des points de vue divergents dans la doctrine congolaise qui voit le jour au lendemain de la Conférence Nationale Souveraine, et à l'occasion de l'Arrêt R.A. 266 du 8 janvier 1993.

Mabanga Monga Mabanga fait un excellent état de la question dans son ouvrage précité, en ces termes, l'obiter dictum de l'arrêt problématique : « il s'ensuit que cette ordonnance n'est pas motivée et qu'il y a eu ainsi atteinte aux droits garantis aux particuliers par les articles 17 et 18 de la Constitution de 1967 telle que révisée, en vigueur à la date de la signature de l'ordonnance attaquée, mais abrogée par l'Acte portant dispositions constitutionnelles relatives à la période de transition applicable présentement, lequel, acte, en ses articles 17, 18 et 27 a repris la substance des articles constitutionnels visés au moyen ».

Il s'agit d'un attendu qui a donné prétexte à une querelle doctrinale qui peut se résumer ainsi : Pour le Président Mobutu et ses partisans, l'Acte de la CNS n'a pu exister faute de promulgation, et la Cour n'avait pas à en tenir compte même de manière incidente.

Le meilleur défenseur de cette tendance dans la doctrine est le Professeur Vunduawe te Pemako, suivi de l'avocat Mabanga Monga Mabanga.

La thèse contraire à laquelle nous adhérons du fait aujourd'hui acquis que la Conférence nationale souveraine avait statué comme pouvoir constituant originaire même sui generis est que l'Acte de la CNS n'avait pas à être promulgué ad validitatem s'agissant d'un texte issu du pouvoir constituant originaire.^64(*)

Au demeurant sur le plan du droit judiciaire, l'on peut s'étonner qu'une certaine opinion^65(*) trouve suspecte la référence au texte de la CNS dans une procédure en annulation d'une ordonnance présidentielle entachée d'illégalité.

Non seulement que la Cour a considéré que la CNS a statué comme pouvoir constituant originaire mais aussi, elle devait constater que les conditions visées au moyen étaient encore en vigueur. Il en serait évidemment autrement si l'Acte de la CNS avait abrogé les dispositions relatives au droit de la propriété garantie par la Constitution de 1967. La Cour, contrairement au raisonnement de M. Mabanga quant à ce, ne peut ignorer une nouvelle loi constitutionnelle ou une nouvelle Constitution qui fonde par ailleurs le recours qui lui est soumis. Il ne s'agit pas seulement d'une motivation adéquate, mais d'un attendu nécessaire. Le principe de non rétroactivité de la loi pour l'examen des faits au moment de leur commission posé en matière pénale s'applique-t-il à des dispositions d'ordre constitutionnel ?

Pour M. Mabanga, il appert que la Cour voulait se manifester dans ce moment décisif de l'histoire constitutionnelle du Congo en se prononçant, d'une manière ou d'une autre, sur cette question délicate^66(*).

Du reste, dire que l'Acte de la CNS du 2 Août 1992 a abrogé la Constitution de 1967 n'est nullement interpréter la Constitution, compétence qui serait dévolue à la Cour suprême de Justice, sections réunies.^67(*)

A notre avis, toute juridiction a compétence d'interpréter la Constitution par voie d'incident, la Cour suprême de justice n'ayant eu cette compétence qu'à titre principal et sur seule requête du Procureur Général de la République agissant soit d'office soit à la demande des autorités publiques indiquées par la Loi.

Il est symptomatique d'un malaise juridique et politique profond qu'un chef de juridiction se soit permis dans une interview de se désolidariser d'un arrêt de la Cour, au motif qu'il aurait été rendu ultra petita, alors que le devoir de réserve le lui interdisait.

Et là où M. Mabanga voit l'assagissement de la Cour suprême de justice, section administrative, l'on peut également voir qu'il s'agit du même chef de juridiction qui a siégé cette fois là sous R.A. 320 du 21 août 1996 dans l'affaire Usor et Alliés contre Kengo et consorts.

Il y a eu, à n'en point douter, lutte d'intérêts plutôt que débat juridique sérieux et désintéressé.

C'est également la vanité de l'argument d'absence d'autorité de la chose jugée qui est attachée à l'arrêt examiné tant dans sa motivation que dans son dispositif, encore qu'une des parties audit arrêt se trouvait être la République du Zaïre, actuellement République Démocratique du Congo, qui ne peut ignorer les lois qu'elle édicte elle-même.

C'est dans ce contexte de confusion savamment entretenue tant sur le plan politique caractérisée par un dédoublement institutionnel que sur le plan stratégique, que le Conclave Politique National, réuni au Palais de la Nation du 9 au 19 mars 1993, a élaboré un texte constitutionnel composite dit harmonisé dont l'étude vient d'être effectuée.

- L'Acte constitutionnel de la transition du 09 avril 1994

Texte constitutionnel intérimaire devant régir le pays jusqu'à l'adoption de la Constitution de la IIIème République par referendum, l'Acte constitutionnel de la transition a la particularité d'avoir été élaboré par un pouvoir constituant sui generis mais juridiquement inexistant car à la date du 9 avril 1994 l'organe appelé Haut Conseil de la République-Parlement de Transition était non institué. Le fait politique Hcr-Pt a précédé le constituant ; la pièce centrale de cette architecture institutionnelle se trouve être le Hcr-Pt qui a été à la fois le constituant originaire bien que sui generis, le constituant dérivé en vertu des articles 55, 58,69 al.3 et 116 de l'Acte constitutionnel de transition et le législateur ordinaire.

Comme le Professeur Vunduawe te Pemako, l'on peut constater que cet Acte constitutionnel de la transition a régi le pays du 9 avril 1994 au 16 mai 1997, date du coup de force de l'Alliance des forces démocratiques pour la libération du Congo (A.F.D.L)^68(*).

Il faut noter que partiellement, en certaines de ses dispositions, ce texte est resté en vigueur du 27 mai 1997 au 4 avril 2003 malgré la promulgation du Décret-loi constitutionnel n°003. Il s'agit d'une Constitution intérimaire de la République et non d'une révision constitutionnelle. Pour des raisons historiques, il est bon de noter que le dédoublement institutionnel dont question ci-haut prit fin avec ce texte constitutionnel.

· La loi n° 95-004 du 06 juillet 1995 a prorogé la durée de la transition d'un délai supplémentaire de 24 mois, à dater du 10 juillet 1995.

- Le décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997 relatif à l'organisation et à l'exercice du pouvoir en République Démocratique du Congo.

Ce texte vient mettre fin au vide constitutionnel qui a perduré du 17 mai 1997 au 26 mai 1997. A part les dispositions relatives à l'organisation et à l'exercice du pouvoir désormais confiné entre les seules mains du Président de la République, l'article 14 dudit texte a réactivé toutes les autres dispositions constitutionnelles de l'Acte constitutionnel de la transition qui n'étaient pas contraires.

Comme tous les textes constitutionnels de crise, le décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997 demeure irrégulier et ne peut trouver des justifications théoriques que dans la théorie du gouvernement de fait. Il avait donc valeur constitutionnelle du point de vue matériel et a régi le pays avant quatre modifications qu'il a connues :

· Le décret-loi constitutionnel n° 074 du 25 mai 1998 modifiait le Décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997 et opérait un transfert du pouvoir législatif du Chef de l'Etat qui l'exerçait jusque là seul à l'Assemblée Constituante et Législative.^69(*)

· Le décret-loi constitutionnel n° 122 du 21 septembre 1998 portant modification du Décret-loi n°003 du 27 mai 1997 relatif à l'organisation et à l'exercice du pouvoir en République démocratique du Congo.^70(*)

· Le décret-loi constitutionnel n° 180 du 10 janvier 1999 modifiant et complétant le Décret-loi constitutionnel n°003 du 27 mai 1997 relatif à l'organisation et à l'exercice du pouvoir en République démocratique du Congo.^71(*)

· Le décret-loi constitutionnel n° 096/2000 du 1^er juillet 2000.^72(*)

- La Constitution de la transition du 04 avril 2003 ou la seconde Constitution intérimaire de la République Démocratique du Congo

L'accord de Lusaka pour un cessez-le-feu en République Démocratique du Congo signé les 10, 30 et 31 juillet 1999 avait prévu le dialogue national ouvert à toutes les forces politiques en vue de définir un nouvel ordre politique^73(*).

Le dialogue Inter-congolais eut lieu du 25 février au 12 avril 2002 à Sun City en Afrique du Sud et adopta différentes résolutions pertinentes pour la gestion de la transition. L'accord global et inclusif sur la transition en République Démocratique du Congo signé le 17 décembre 2002 à Pretoria et adopté à Sun City le 1^er avril 2003 est la source sociologique de la constitution de la transition. Le dialogue Inter-congolais apparaît de ce point de vue comme un pouvoir constituant originaire sui generis.

Dans ce cadre s'inscrit l'Accord de Lusaka pour un cessez-le- feu du 10 juillet 1999 qui fixe entre autres un canevas de résolution du conflit interne congolais notamment au travers de l'article III, points 16, 19, 20 et du chapitre 5 de l'annexe « A » à l'Accord de cessez-le-feu portant modalités de mise en oeuvre de l'Accord de cessez-le-feu en République Démocratique du Congo.

Cet accord fait suite à plusieurs instruments internationaux dont le communiqué du Sommet de Pretoria du 23 août 1998 réaffirmant que tous les groupes ethniques et nationalités dont les personnes et le territoire constituaient ce qui est devenu le Congo à l'indépendance, doivent bénéficier de l'égalité des droits et de la protection aux termes de la loi en tant que citoyens ; le communiqué du sommet régional d'Entebbe du 25 mars 1998, le communiqué commun du deuxième sommet de Victoria Falls tenu du 7 au 8 septembre 1998, la résolution 1234 du 9 avril 1999 ainsi que les autres résolutions et décisions pertinentes du Conseil de sécurité des Nations Unies sur le Congo ainsi que l'Accord de paix signé à Syrte le 18 avril 1998.^74(*)

La Constitution de la transition a régi le pays jusqu'à la Constitution de la République Démocratique du Congo promulguée le 18 février 2006.

Il y a lieu de noter cependant que la résolution contenue dans la décision conjointe n° 001/D.C/A.N/SEN/05 du 17 juin 2005 portant prolongation de la durée de la transition est de nature constitutionnelle. Les deux chambres du parlement de transition ont en effet statué comme pouvoir constituant dérivé sans que la procédure de révision constitutionnelle prévue pourtant par la Constitution adoptée par consensus ait été scrupuleusement suivie.

- La Constitution du 18 février 2006

Ce texte a la particularité, comme les deux précédentes constitutions définitives du pays (1964 et 1967), d'être adopté par référendum constitutionnel. Il instaure un régime parlementaire et organise un Etat à régionalisme constitutionnel très proche du fédéralisme dont les contours seront connus à l'épreuve de la pratique institutionnelle^75(*).

L'étude qui nous a conduit à l'aperçu des textes constitutionnels de 1885 à nos jours a fait fi expressément des constitutions coutumières ou des pratiques constitutionnelles précoloniales qui auraient existé dans les empires, royaumes et chefferies ayant constitué ce qui est devenu la République Démocratique du Congo.

La doctrine récente montre en effet que ces pratiques influent de façon plus ou moins consciente les moeurs de l'Etat moderne au point même de les dévoyer.^76(*)

Ce choix est arbitraire mais il est justifié par la perspective méthodologique que nous avons choisie : celle d'étudier les Constitutions écrites adoptées par l'Etat congolais dans sa dimension historique positive et de voir les litiges politiques qu'elles peuvent engendrer et qui font partie du contentieux constitutionnel de droit écrit.^77(*)

B. Contenu et contours du contentieux constitutionnel

Il est apparu que le concept « contentieux constitutionnel » est polysémique et mérite dès lors d'être explicité par nous pour être opératoire dans la présente étude.^78(*)

Cette explicitation sera entreprise à travers la recherche d'une définition du contentieux constitutionnel, une définition du juge constitutionnel ainsi que les différentes distinctions qu'il faut établir d'avec la justice judiciaire et la justice politique.

a. Définition du contentieux constitutionnel

Partant de l'étymologie latine de contentiosus (qui donne ou peut donner lieu à litige), le Professeur Michel de Villiers, définit le contentieux constitutionnel comme l'ensemble des litiges liés à l'application de la Constitution et donnant lieu à des prétentions opposées. Cependant, renchérit-il, depuis que de nombreuses Constitutions ont décidé qu'un tel contentieux pourrait être porté devant les institutions au caractère juridictionnel fortement marqué, l'habitude a été prise de considérer comme contentieux constitutionnel l'ensemble des règles d'organisation, de compétence et de procédure relatives à ces institutions^79(*).

L'on peut dégager deux idées essentielles de cette double définition. L'idée de contentieux implique celle de litige, de conflit à trancher par le juge. La seconde idée sera que l'étude du contentieux constitutionnel passe nécessairement par celle de la juridiction qui a reçu compétence de trancher les litiges constitutionnels.^80(*)

Cette seconde idée a l'avantage d'inclure dans l'étude du contentieux constitutionnel les matières gracieuses dont connaît la juridiction constitutionnelle.

Nous savons désormais ce qu'est le contentieux constitutionnel, il nous reste à cerner la notion de juge constitutionnel avant de percevoir les différences que ce dernier a vis-à-vis des autres types de justice dans l'Etat.

b. Définition de la juridiction constitutionnelle

A ce stade, il est fort utile de marquer la différence qu'il y a entre la notion de « justice constitutionnelle » et celle de « juridiction constitutionnelle » qui nous intéresse directement ici.

En effet, par l'expression « justice constitutionnelle », Louis Favoreu désigne l'ensemble des institutions et techniques grâce auxquelles est assurée, sans restrictions, la suprématie de la constitution^81(*).De même, l'éminent constitutionnaliste opine que la justice constitutionnelle est chargée de veiller à ce que l'ordre constitutionnel soit respecté sous tous ses aspects mais avec une intensité plus ou moins grande^82(*).

Pour sa part, Michel Fromont nous rappelle que « la notion de justice constitutionnelle ne peut être qu'une notion matérielle : elle ne peut que désigner une activité ou, si l'on veut, une fonction exercée en la forme juridictionnelle par un organe indépendant ayant le caractère d'une juridiction et parallèlement le juge constitutionnel ne peut que désigner un juge exerçant la justice constitutionnelle, qu'il soit ou non spécialisé dans cette tâche ».^83(*)

Dès 1928 déjà, l'expression a le sens que nous lui accordons ici dans les travaux de Hans Kelsen et Charles Eisenmann. Pour M. Kelsen, en effet, la justice constitutionnelle, c'est la garantie juridictionnelle de la constitution.^84(*)

Charles Eisenmann, en revanche, dit de cette justice qu'elle est « cette sorte de justice ou mieux de juridiction qui porte sur les lois constitutionnelles. Il complétera cette première définition en distinguant « justice constitutionnelle » et « juridiction constitutionnelle », la seconde étant l'organe par lequel s'exerce la première et, en dégageant le sens juridique de la justice constitutionnelle qui est, en dernière analyse, de garantir la répartition de la compétence entre législation ordinaire et législation constitutionnelle.

En effet, la garantie de cette répartition de compétence est donc l'élément distinctif de l'existence d'une juridiction constitutionnelle. S'il n'est pas attribué à un juge la compétence de garantir cette répartition entre législations ordinaire et constitutionnelle, il faut bien voir que ce juge n'exerce pas la justice constitutionnelle^85(*).

Il fut un temps où la doctrine française préférait l'expression « contrôle de constitutionnalité des lois » à ce vocabulaire moderne. A tort, cette assimilation doctrinale n'a pas l'avantage d'indiquer que le contrôle de constitutionnalité des lois n'est qu'une technique à la disposition de la justice constitutionnelle.

Cette tendance doctrinale pouvait trouver une explication dans le fait que la justice constitutionnelle vise premièrement et principalement la garantie de la suprématie de la constitution par rapport aux autres normes juridiques étatiques. Le contrôle des actes administratifs et juridictionnels n'a guère soulevé de controverse, alors que la censure du législateur, mieux de la loi, oeuvre de la représentation nationale, a longtemps soulevé des débats, surtout à l'époque du légicentrisme triomphant et où la souveraineté de la loi est un dogme^86(*).

En droit comparé, la justice constitutionnelle comprend notamment le contrôle de constitutionnalité des lois, le contentieux des élections et consultations populaires, le contentieux de la division horizontale ou verticale des pouvoirs et le contentieux des libertés et droits fondamentaux.

Le juge constitutionnel est chargé principalement de ces quatre types de contentieux ; il peut être chargé également de la justice politique qui se ramène au contentieux répressif de certains personnages éminents de l'Etat.

De fois, l'interdiction ou la dissolution des partis politiques en cas de violation des principes constitutionnels peut relever également de la compétence du juge constitutionnel.^87(*)

Il est utile de noter que le juge constitutionnel congolais vient, à peine, depuis le 18 février 2006, de recevoir la compétence en matière de justice politique, celle-ci ayant été, depuis la Loi fondamentale du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo, confiée à une Haute Cour de Justice^88(*).

Depuis 1964 jusqu'au 18 février 2006, c'est la section judiciaire de la Cour Suprême de Justice qui a été le juge du contentieux pénal à l'endroit des plus hauts dirigeants de l'Etat.

L'on peut noter déjà que cette justice politique n'a pas fonctionné, pour des raisons qui sont exposées ailleurs, alors que les archives de la Cour de sûreté de l'Etat indiquent des condamnations des opposants politiques à des sanctions pénales allant de l'emprisonnement à la peine capitale.^89(*)

Marquons enfin les différences entre la juridiction qui exerce la justice constitutionnelle de celles qui sont judiciaire ou politique.

c. Distinction du contentieux constitutionnel d'avec la justice judiciaire et la justice politique

Outre ce qui vient d'être dit au point précédent, l'on peut noter que le contentieux judiciaire est, en dernière analyse, le contentieux des gouvernés, le contentieux constitutionnel étant celui des gouvernants^90(*).

Il est fort utile de remarquer qu'au-delà de l'intervention du juge judiciaire en matière civile, commerciale, sociale ou répressive, il est, à tout point de vue, le juge de personnes privées, physiques ou morales, les pouvoirs publics étant, en principe, justiciables du juge administratif.

L'on peut observer également une différence fondamentale des règles de procédure régissant le contentieux judiciaire par rapport à celles qui président au procès constitutionnel. Le plus souvent dans le second cas, il s'agit d'un procès objectif fait à un acte tandis que dans le cas du contentieux judiciaire, le procès reste, sauf rares cas, très subjectif, opposant les parties relativement à leurs droits subjectifs en l'absence d'un acte juridique auquel il serait fait grief en tant qu'acte générateur des droits dans l'ordonnancement juridique.

Il reste fort tentant de confondre le juge constitutionnel d'avec le juge politique, nous dit Mabanga Monga Mabanga^91(*), car si le juge politique est essentiellement répressif, la répression ne constitue qu'une de nombreuses prérogatives du juge constitutionnel.

Cet auteur observe que le juge politique peut être considéré comme le protecteur des institutions politiques contre les particuliers alors que le juge constitutionnel joue, à l'inverse, le rôle de censeur desdites institutions dans l'intérêt aussi bien de la collectivité nationale que des particuliers.

La perception de Mabanga Monga Mabanga nous semble néanmoins quelque peu erronée car, il suffit de remarquer que le juge politique est le juge répressif des dirigeants pour se rendre compte qu'il ne peut pas être leur protecteur a priori.

La nuance eut été en effet que le catalogue des infractions politiques incriminant les attitudes des particuliers et rendant la Cour de sûreté de l'Etat compétente à leur égard donnait l'impression partielle que cette justice s'exerçait au seul profit des institutions politiques.

Mais ceci ne doit pas nous occulter la réalité juridique que la section judiciaire de la Cour suprême de justice à l'époque et la Cour constitutionnelle aujourd'hui étaient et sont compétentes pour examiner les infractions politiques des dirigeants. Au surplus, aux différents procès politiques, la présence des victimes, simples particuliers, pouvait et peut toujours être envisagée.

En revanche, nous opinons que la justice constitutionnelle est toujours organisée par la constitution alors que la justice politique peut ne pas être organisée par la loi fondamentale.

Toutefois, la procédure à appliquer par devant les deux juridictions sera toujours organisée par une loi qui peut être organique, pour le juge constitutionnel, et ordinaire, pour le juge politique.

Ces distinctions aussi subtiles que fertiles devaient nous conduire, sans tarder, à savoir sur quoi se fonde la légitimité de ce contrôle juridictionnel des actes de gouvernants.

C. Des fondements théoriques du contrôle juridictionnel

Etudier les fondements théoriques du contrôle juridictionnel constitutionnel, c'est nécessairement examiner pourquoi le constituant organise et assure la suprématie de la Constitution sur toute autre norme, suprématie à la fois matérielle et formelle, qui trouve sa justification dernière dans la garantie juridictionnelle de cette suprématie.

a. La suprématie matérielle de la Constitution ou le titre juridique des gouvernants

La suprématie ou l'autorité matérielle de la Constitution est, selon la doctrine, fondée sur l'importance du contenu des règles constitutionnelles, organisation du pouvoir, consécration des droits et libertés fondamentales du citoyen. La Constitution est la « loi suprême » de l'Etat et le statut de ce dernier^92(*).

Mais cette suprématie n'existe que dans les Etats qui ont une Constitution rigide, puisque dans les Etats à Constitution souple une simple loi ordinaire peut ^93(*)modifier une règle constitutionnelle.

Ces affirmations devenues classiques ne sont pas de nature à justifier le contrôle juridictionnel des normes subordonnées à la Constitution. Aussi, convient-il de remarquer qu'un système juridique est un ensemble organisé des règles de droit, de normes, régissant une société donnée. Toutes ces normes n'ont pas la même valeur. Des subordinations apparaissent, ainsi que le dit Philippe Ardant^94(*), nécessairement en ce sens que des liens s'établissent entre elles, où des règles commandent à d'autres, leur sont supérieures, ne peuvent être violées par ceux qui élaborent les normes subordonnées.

La thèse de la hiérarchie pyramidale des normes exposée par le juriste autrichien Hans Kelsen peut se résumer par cet axiome selon lequel « l'ordre juridique n'est pas un système de normes juridiques placées au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou une hiérarchie formée d'un certain nombre d'étages ou couches de normes successives »^95(*). On trouve donc au sommet de la hiérarchie, la norme-mère ou Grundnorm, celle qui commande tout le système juridique. Au dessous d'elle, se situent d'autres normes. A chaque degré, le nombre des normes s'accroît et par là s'élargit la base de la pyramide.

Dès lors, pour que l'édifice ainsi érigé tienne, il faut absolument que les normes inférieures respectent scrupuleusement la norme fondamentale ou de base. Considérée dans son acception matérielle, l'autorité de la Constitution tient aussi et surtout au fait qu'elle constitue le titre juridique en vertu duquel les gouvernants accèdent au pouvoir et l'exercent avec l'obéissance légitime des gouvernés. Ne pas tenir compte de la Constitution ou plutôt des règles qu'elle édicte, c'est, du même coup, saper les bases du pouvoir.

Il est unanimement admis que l'obéissance aux gouvernants qui fonde le phénomène du pouvoir est aujourd'hui cristallisée et symbolisée par l'adoption par le peuple de la Constitution.^96(*) En régime libéral et démocratique tout au moins, violer la Constitution c'est contester du même coup l'obéissance que les gouvernés ont placée dans le système juridique qui est, au demeurant, le bouclier juridique du pouvoir de l'Etat. La violation par trop fréquente de la Constitution ne laisse au régime politique que l'apparence macabre d'une dictature, d'un pouvoir de fait, nu c'est-à-dire susceptible d'être contesté par voie de fait sans qu'aucun argument de droit ne soit légitimement opposé^97(*). Il en est de même de l'autorité formelle de la Constitution.

b. La suprématie formelle de la Constitution : le pouvoir constituant

Au delà de ce qui vient d'être dit, il y a lieu de remarquer que l'autorité formelle de la Constitution résulte, dans le cas unique des Constitutions rigides, du fait que la révision constitutionnelle ne peut être opérée que par une loi adoptée, soit par un organe spécial, soit selon une procédure spéciale.

Du point de vue politique, l'on peut observer que la spécialité de la procédure de révision tient au fait que l'oeuvre à réviser est celle du souverain et, par parallélisme de forme et de compétence, il ne peut agir que selon les formes préalablement établies par lui. En effet, permettre à n'importe quel organe et selon n'importe quelle procédure de procéder à la révision constitutionnelle, c'est, à coup sûr, affaiblir et fissurer l'édifice constitutionnel et politiquement éparpiller les centres des décisions de l'Etat. Par ailleurs, le pouvoir politique est d'essence centralisateur et a horreur d'émiettement du centre d'impulsion. Au cas où ceci arriverait, nous ne serions pas loin d'une anarchie.

Aussi, il importe de noter que le constituant étant la force politique dominante au sein de l'Etat, la violation des formes établies pour réviser la norme fondamentale indique au minimum que la force politique dominante a changé des mains ou que la norme elle-même a perdu de sa légitimité au point qu'elle peut être foulée au pied dans l'indifférence totale des gouvernés.

Puisque le contrôle par l'opinion de ce respect a démontré ses limites dans l'histoire -les lois de 1933 ont été adoptées dans l'indifférence totale du Volk allemand !- il est fort utile de confier cette mission à un corps infime des citoyens qualifiés chargés de suivre à la place de la Nation la conformité des actes de gouvernants à la Norme fondamentale.

c. La garantie juridictionnelle ou l'efficacité de la séparation des pouvoirs

Il est acquis que la séparation des pouvoirs est l'un des fondements de la démocratie constitutionnelle. Cependant, pour éviter le piège du formalisme qui réduirait le prescrit constitutionnel à un simple costume à la taille des gouvernants, il s'est posé la question essentielle de la garantie de la protection de la Constitution.^98(*)

La doctrine a déjà établi la faiblesse de la protection politique, bien qu'elle soit l'une des formes de protection de la Constitution. Jean Gicquel pense en effet que « symbole de l'Etat, la Constitution mérite aide et protection car, à défaut, elle serait une oeuvre morte ».^99(*)

Fort longtemps, Georges Burdeau s'interrogeait sur la survivance de la notion même de Constitution qu'il tenait « pour un temple allégorique investi par des ombres ».^100(*)

La résurrection de ce que Georges Vedel qualifie de « gouvernement de la Constitution » s'inscrit dans le cadre du constitutionalisme démocratique. Ainsi, la protection de la Constitution dans sa forme politique s'articule autour de la défense des institutions et la défense de l'équilibre politique.^101(*)

Au nom de la légitime défense de l'ordre constitutionnel, face à un péril, écrit Jean Gicquel, à une entreprise de déstabilisation, le chef de l'Etat, le gouvernement, ainsi que les citoyens, se mobilisent.^102(*) La défense de l'équilibre politique mutuel des institutions politiques relève de l'autolimitation dont le caractère aléatoire a été déjà démontré. L'Etat de droit éprouve certes le besoin de certitude, et, en cette occurrence, la certitude est assurée par la protection juridique de la Constitution. Il est même arrivé que dans cette rhétorique de la défense de l'ordre constitutionnel il soit fait un contrôle des omissions du législateur.

La plupart des Constitutions modernes, adoptées, en Europe, après la seconde guerre mondiale et après la chute du Mur de Berlin, contiennent un catalogue des droits fondamentaux dont la concrétisation exige souvent l'intervention du législateur. Il en est particulièrement ainsi lorsqu'il s'agit de rendre effectifs les droits fondamentaux sociaux (droit aux prestations sociales, droit à l'emploi, droit à l'instruction, etc.).

Sans l'intervention du législateur, la garantie constitutionnelle de ces droits fondamentaux risque de revêtir un caractère purement platonique. Pourtant, alors qu'ils ont souvent mis en place un contrôle de constitutionnalité des lois, ces mêmes textes constitutionnels n'ont pas prévu, en principe, expressément la possibilité d'un contrôle de constitutionnalité des omissions du législateur.

En d'autres termes, la possibilité d'un contrôle direct des omissions législatives, c'est-à-dire la possibilité de contester directement une abstention du législateur, est rarement envisagée par ces Constitutions. Seule la Constitution portugaise de 1976 se distingue par la procédure qu'elle prévoit pour dénoncer directement l'inconstitutionnalité par omission.

Néanmoins, dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois, les juridictions constitutionnelles, en particulier le Conseil constitutionnel français et la Cour constitutionnelle italienne, ont nécessairement été confrontées au problème du silence de la loi soumise à leur examen et ont alors accepté de contrôler indirectement les omissions législatives à travers le texte de loi comportant les silences du législateur. Seule une approche de droit comparé de cette question pourra permettre de mettre en évidence toutes les formes que peut prendre le contrôle des omissions du législateur et toutes les intensités qu'il peut revêtir.

Aussi faudra-t-il concentrer l'analyse sur les expériences européennes de justice constitutionnelle qui permettront d'atteindre cet objectif, en particulier sur les expériences portugaise, espagnole, italienne et française. Il s'agira notamment d'étudier minutieusement toutes les techniques juridictionnelles mises au point par les juridictions constitutionnelles de référence pour contrôler les omissions du législateur et de montrer jusqu'où ces juridictions constitutionnelles peuvent aller dans l'exercice de ce contrôle sans empiéter sur la liberté normative du législateur.

En effet, la protection juridique de la norme fondamentale est l'apanage de seules Constitutions rigides ou formelles, les Constitutions simplement matérielles rentrant dans le cadre de la théorie de la souveraineté parlementaire. La loi étant souveraine, elle peut bien intervenir en toutes matières sans risque d'un contrôle quelconque. C'est le prolongement de la théorie de la représentation nationale dont la conséquence première est le légicentrisme qu'engendre la sacralité de la loi entendue comme expression de la volonté générale de la Nation.

Par ailleurs, il est permis de voir que la désacralisation de la loi et, par ricochet, de la théorie de la représentation nationale est à la base de la catégorie nouvelle du Rechtstraat. L'Allemagne hitlérienne a fait l'expérience amère des conséquences néfastes de la théorie de la représentation nationale.

Ceci explique pourquoi la théorie de l'Etat de droit a son origine sur les rives du fleuve Rhin.^103(*) Et dans le cadre de cette théorie, « le Parlement ne peut plus tout faire » et même, dans le contrôle de constitutionalité des lois le juge constitutionnel peut accorder aux droits de l'homme un statut juridique préférentiel, comme en Israël^104(*).

La doctrine voit dans le contrôle juridique et juridictionnel de la constitutionnalité l'aboutissement logique du constitutionnalisme et la consécration de l'Etat de droit^105(*), de même que l'on y verrait aussi la sanction attachée à la hiérarchie des normes, le révélateur de l'Etat de droit^106(*).

Il importe de souligner avec Léo Hamon que l'on est passé de « la condition des souverains assurés de l'immunité à celle de justiciables ».^107(*)

Ainsi, écrit Mpongo Bokako, le contrôle des lois et des actes ayant force de loi constitue une sanction de la suprématie de la constitution^108(*).

Au delà du caractère presque automatique de ce contrôle juridictionnel, il est apparu depuis le risque « de gouvernement des juges » dont l'occurrence est restée toutefois théorique. En effet, en faisant respecter l'autorité de la Constitution, le juge se voit confier un redoutable pouvoir : celui d'interpréter la Constitution ; or le juge ne fera jamais respecter que l'interprétation qu'il donne de la Constitution et non la Constitution elle-même. D'où, écrivent Hubert Lenoir et Alain Moyrand, en réalité, la suprématie constitutionnelle est d'abord la suprématie du juge constitutionnel car en lui confiant ce pouvoir d'interprétation, il peut faire dire à la Constitution ce qu'il souhaite.^109(*)

En minimisant le risque ainsi exposé, il y a lieu de retenir que l'on est en présence d'un organe juridictionnel de contrôle des lois lorsque trois critères sont réunis :

a. L'indépendance des membres de l'organe de contrôle,

b. La procédure suivie doit présenter des garanties d'une procédure juridictionnelle,

c. L'autorité de la chose jugée dont est revêtue la décision de l'organe de contrôle.

Si la nécessité de cet organe juridictionnel est établie et semble logique, sa légitimité, par contre, est restée longtemps sujette à caution.

Ainsi, les arguments de refus ont été souvent avancés pour contrer le contrôle des lois :

Primo, la logique démocratique élémentaire voudrait que le peuple étant souverain, ses représentants puissent avoir la latitude de tout faire.

Secundo, la théorie rousseauiste qui fonde le mythe de la loi infaillible perçue en tant qu'elle exprime la volonté générale et non plus les caprices d'un monarque est à l'origine d'une culture politique qui a longtemps été réticente en ce qui concerne le contrôle des lois. La loi était censée éliminer l'arbitraire du monarque.

Tertio, une conception organique de la séparation des pouvoirs de la théorie de Montesquieu a donné lieu au résultat logique qu'un organe fut-il juridictionnel, du fait que les pouvoirs législatif et exécutif sont indépendants, ne saurait juger ces derniers.

Quarto, le célèbre argument du gouvernement des juges né dans les allées du congrès des Etats-Unis.

La doctrine est allée jusqu'à montrer que le juge constitutionnel affectait la démocratie dans son principe pour la remplacer par la « nomocratie »^110(*). Il nous reviendra plus tard de voir comme le bon fonctionnement du juge constitutionnel influence de mannière pérenne l'ordre politique et juridique de l'Etat au point que l'on ne se tromperait guère en affirmant que la Constitution est ce que le juge constitutionnel dit qu'elle est.

Pour résumer ce débat doctrinal et politique, le contrôle des lois est non seulement nécessaire et logique mais aussi juridiquement fondé car, pour reprendre l'heureuse formule du Conseil constitutionnel français, la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution^111(*).

Le juge devra donc se borner à réguler le cours législatif sans prétendre se substituer aux représentants du peuple, ni se préoccuper des considérations d'opportunité politique des lois. Il ne devra statuer qu'en constitutionnalité.

C'est ainsi que le juge constitutionnel ne se préoccupe pas toujours des comportements dont la régulation relève de la responsabilité politique. Toutefois, les comportements inconstitutionnels peuvent revêtir des formes qui entraînent tantôt des sanctions politiques, telle la révocation, tantôt des sanctions juridiques, tel le cas de sanctions pénales dans l'hypothèse de la haute trahison commise par des organes suprêmes de l'Etat. Il sied de noter cependant qu'un comportement peut être à la fois politique et revêtir une coloration pénale. Ainsi, en est-il le cas d'une malversation financière d'un ministre qui constitue à la fois un délit pénal et une faute politique évidente. La question centrale de l'Etat de droit passe aussi par la protection que la société doit procurer au juge pour que de telles responsabilités lui soient confiées en toute sécurité.

Le juge protecteur est - il lui-même protégé ?

Pour que le juge ait la force de défendre les autres citoyens, il doit se sentir lui-même défendu et protégé. En effet, chargé par la société de la mission de dire le droit, c'est-à-dire de résoudre les différends selon les règles de la vérité légale, le juge doit obtenir de la même société les garanties suffisantes le mettant à l'abri de toute sorte d'atteinte à son intégrité aussi bien physique, morale que celle relative à la sécurité de son emploi.

La mission de trancher les conflits est toujours délicate et parfois périlleuse. Toutes les parties ne sont pas toujours d'accord avec le verdict de celui qui s'interpose dans leur conflit et qui prétend y apporter une solution soi-disant équitable. La partie dont les intérêts auront été bousculés au profit de son adversaire en voudrait certainement à l'auteur de la solution qu'il prendrait pour injuste, surtout que, dans la plupart des cas, l'exécution de la décision du juge ne se négocie pas. Aussi faut-il que le juge soit protégé contre toute atteinte éventuelle, pour éviter que la partie ne parvienne à se venger sur lui. Sur ce plan, il semble que le juge congolais est suffisamment protégé au double point de vue de la législation et de la surveillance matérielle :

Sur le plan de la législation, il est protégé par les dispositions du code pénal qui a prévu tout un catalogue des peines susceptibles de dissuader quiconque aurait l'intention de se rendre lui-même la justice en blessant un magistrat. Les magistrats congolais font souvent appel à cette protection de manière parfois abusive, ce qui coûte à certains d'entre eux des poursuites judiciaires aboutissant à des sanctions exemplaires.

En ce qui concerne la protection matérielle, celle-ci est assurée par les forces de l'ordre qui veillent, jour et nuit, non seulement devant leurs bureaux ou dans les salles d'audiences où elles sont prêtes à répondre à l'appel du Président de la juridiction concernée, mais aussi, en principe, devant les domiciles de ces derniers.

En plus de cette situation protectrice, il y a lieu d'ajouter d'autres garanties dont bénéficie le magistrat congolais : le privilège de juridiction, celui de « l'irresponsabilité », d'après lequel la partie perdante n'a pas de possibilité de se retourner contre le juge et intenter contre lui une action fondée sur le fait que la solution que le juge a donnée au litige lui a porté préjudice : c'est la procédure spéciale en matière de « prise à partie », laquelle peut entraîner une amende et la possibilité pour le juge de postuler une demande reconventionnelle dans le cas où cette prise à partie aurait été déclenchée avec légèreté et que le juge intéressé aurait considéré qu'elle a été vexatoire, etc.

Le problème de garanties morales du juge est très sérieux. Il est plus discuté et c'est sur cette question que l'accord est loin d'être unanime. Ce problème touche principalement le principe de l'indépendance. Le principe d'un « pouvoir » constitué par l'ensemble des Cours et Tribunaux, découle des enseignements de Montesquieu qui, à la recherche des institutions politiques pouvant assurer au mieux la liberté des citoyens, d'un système politique dans lequel les pouvoirs sont séparés et peuvent, le cas échéant, s'arrêter les uns et les autres, a découvert cette situation dans le système britannique : c'est le fameux principe de la séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.

En Afrique noire, ce principe constitue l'une des rançons de la décolonisation politique ; compris ou non, il est inscrit dans les textes constitutionnels, aux titres consacrés à l'exercice des pouvoirs.

La République démocratique du Congo n'a pas échappé à cette règle au moment de sa décolonisation. La Loi fondamentale du 19 mai 1960, la constitution du 1^er août 1964 et celle du 24 juin 1967 ont proclamé avec force que «  le pouvoir judiciaire est indépendant des pouvoirs législatif et exécutif ».

De son côté, la Constitution actuelle du 18 février 2006 dispose, en son article 156 que "le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Il est dévolu aux Cours et Tribunaux qui sont : la Cour Constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire, les Cours et Tribunaux, civils et militaires, ainsi que les parquets rattachés à ces juridictions". L'article 151 de la même Constitution " enfonce le clou" : Le pouvoir exécutif ne peut donner d'injonction au juge dans l'exercice de sa juridiction, ni statuer sur les différends, ni entraver le cours de la justice, ni s'opposer à l'exécution d'une décision de justice" (alinéa1). Le pouvoir législatif ne peut ni statuer sur des différends juridictionnels, ni modifier une décision de justice, ni s'opposer à son exécution ..." (alinéa 2). L'alinéa 3 conclut de manière impérative : « Toute loi dont l'objectif est manifestement de fournir une solution à un procès en cours est nulle et de nul effet ». Déjà, en son article 150, la Constitution a, de manière impérative, prescrit que « les juges ne sont soumis dans l'exercice de leur fonction qu'à l'autorité de la loi ».

Dans la pratique, ce principe est escamoté par des tentatives diverses, ne serait-ce que par des instructions précises données aux magistrats du siège ou par des prises de positions publiques tendant à influencer la décision du juge.

Le principe de l'indépendance de la magistrature semble, dans l'entendement de la classe politique, difficile à appliquer, surtout dans les systèmes politiques de la plupart des pays sous-développés : la première difficulté est que les dirigeants de ces pays ne supportent pas la contradiction ; la deuxième est que le personnel judiciaire qui constituerait un «  pouvoir » n'a pas la même puissance que le personnel politique. En effet, étant donné que les magistrats sont nommés et révoqués par l'exécutif, ils n'ont pas de support politique suffisant pour tenir tête au jeu des intrigues politiques qui caractérise les relations de l'exécutif et du législatif, deux organes issus des modes de désignation presque identiques. Comme tout agent de l'Etat, le magistrat est soumis au devoir de loyalisme et prête d'ailleurs serment avant de prendre ses fonctions. A partir de ce moment, il est exclu que les magistrats ne soient pas influencés dans leur intime conviction devant un conflit opposant le citoyen à l'administration.

A côté des influences ou, plus exactement, des pressions morales que le juge peut avoir de la part du pouvoir politique, il y en a d'autres, beaucoup plus sournoises et beaucoup plus redoutables : c'est, d'un côté, la puissance de l'argent, et de l'autre, ce que l'on peut appeler les insuffisances professionnelles.

La première, qui se traduit par la faiblesse devant l'argent et la concussion, peut avoir comme source l'insuffisance de moyens matériels de subsistance; mais cela peut être combattu grâce au relèvement de leur salaire. A ce sujet, il convient de noter que le magistrat fait partie de la catégorie des cadres les mieux payés actuellement au Congo bien que, le plus souvent, les réalités contredisent les principes.

Quant aux insuffisances dites professionnelles, elles se constatent par l'attitude du juge qui s'en remet aux conclusions des parties ou des autres magistrats : le juge fonde son jugement sur les conclusions des plaideurs sans que lui-même ait « fouillé » dans les contours de la loi et des règles jurisprudentielles pour y découvrir la solution adéquate ; ou, pour ce qui concerne le ministère public, le magistrat déclare seulement qu'il se remet à la sagesse du tribunal.

L'indépendance de la magistrature doit permettre au juge d'avoir la capacité de résister aux pressions des autres pouvoirs, publics ou privés, et à la séduction de l'argent. Le juge doit donc être indépendant non seulement vis-à-vis des autres pouvoirs mais aussi devant ses collègues magistrats, tant du siège que du parquet.

Son indépendance doit s'étendre aussi vis-à-vis de cette endémie sociale qui sévit dans les milieux professionnels, où certains cadres, investis de pouvoir de décision ou de service à rendre, exigent au préalable un certain nombre de prestations, soit en numéraire, soit en biens. Nous voulons parler de la corruption et de la concussion, sous toutes leurs formes. Nous n'allons pas nous attarder sur ce sujet, étant donné que cette matière est développée avec force détails par M. Matadi Nenga Gamanda dans son excellente étude consacrée à la question^112(*).

A présent, le survol de ces notions essentielles doit nous conduire à poser le problème de cette étude à travers l'état de la question qui sera suivi de la monstration de l'intérêt du sujet lui-même.

Enfin, il sera question d'aborder des questions de méthodologie scientifique présidant à l'étude ainsi circonscrite.

* ¹ ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, 6^ème édition, Paris, Montchrestien, 2001, p.474.

* ² Il s'agit d'un néologisme que l'on doit à Emmanuel KANT qui devrait s'écrire correctement nooumène du grec ancien noumenon qui signifie tout simplement « la réalité intelligible, objet de la raison, opposée à la réalité sensible, objet des sens ».

* ³ LALANDE (A.), Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 9^ème édition, Paris, PUF, 1962, p.726. Par phénoménologie, il faut entendre « une étude descriptive d'un ensemble des phénomènes, tels qu'ils se manifestent dans le temps ou l'espace, par opposition soit aux lois abstraites et fixes de ces phénomènes ; soit à des réalités transcendantes dont ils seraient la manifestation ; soit à la critique normative de leur légitimité ».

* ⁴ PRELOT (M.), Institutions politiques et droit constitutionnel, 5^ème édition, Paris, Dalloz, 1972, p.31, n° 21.

* ⁵ Voir CONSTANTINESCO (V.) et PIERRE-CAPS (S.), Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., 2004. Ces deux auteurs sont dans la mouvance de Marcel Prélot ci-haut exposée.

* ⁶ FAVOREU (L.), GAIA (P.), GHEVONTIAN (R.) et Alii, Droit constitutionnel, 8^ème édition, Paris, Dalloz, 2005, pp.19-24. ; voir aussi TURPIN (D.), Droit constitutionnel, Paris, PUF, 1997, pp.1-8.

* ⁷ NTUMBA-LUABA LUMU (A.-D.), Droit constitutionnel général, Kinshasa, EUA, 2005, p.8.

* ⁸ MPONGO BOKAKO BAUTOLINGA (E.), Institutions politiques et droit constitutionnel, Kinshasa, EUA, 2001, p.6.

* ⁹ CHAMPAGNE (G.), L'essentiel du droit constitutionnel, 1. Théorie générale du droit constitutionnel, 4^ème édition, Coll. Les Carrés, Paris, Gualino Editeur, 2004, p.9.

* ¹⁰ LACROIX (B.), « Les fonctions symboliques des constitutions », in SEURIN (J.-L.) (sous la direction de), Le constitutionnalisme aujourd'hui, Paris, Economica, 1984, pp.186-199.

* ¹¹ LENOIR (H.) et MOYRAND (A.), L'essentiel sur le droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, l'Hermès, 1994, p.5. La définition proposée par ces auteurs a le mérite cependant d'avoir souligné les deux angles de vision du droit constitutionnel en dépit de la critique épistémologique que nous lui opposons ci-dessus.

* ¹² PINDI MBENSA KIFU, Cours d'introduction générale à l'étude du droit, 1^er graduat, 1984-1985, Faculté de droit, UNIKIN, polycopié, pp. 23-24, inédit. Le professeur cite parmi les branches du droit imparfait, le droit public interne sans aucune distinction ainsi que le droit international public.

* ¹³ Les travaux de l'école d'Aix dirigés notamment par Louis FAVOREU et son CERJC sont là pour témoigner en effet de la vitalité de la question de la justice constitutionnelle au coeur du droit constitutionnel contemporain. François LUCHAIRE est de la même veine lorsque l'on lit les nombreux travaux qu'il a publiés à propos de la justice constitutionnelle.

* ¹⁴ . L. FAVOREU et Alii, op.cit., p.V.

* ¹⁵ BURDEAU (G.), Traité de science politique, 2^ème édition, tome IV, Paris, LGDJ, p.45.

* ¹⁶ Lire aussi la contribution du professeur Joseph PINI : « Qu'est-ce qu'une constitution ? », in MATHIEU (B.) et alii (sous la direction de), Constitution et construction européenne, Cahiers constitutionnels de Paris I, Dalloz, 2006, pp. 13-18

* ¹⁷ TROPER (M.), « Marshall, Kelsen, Barak et le sophisme constitutionnaliste », in ZOLLER (E.) (sous la direction de), Marbury v. Madison : 1803-2003. Un dialogue franco-américain, Paris, Dalloz, 2003, p. 215-228.

* ¹⁸ NTUMBA-LUABA LUMU (A.-D.), op.cit., pp. 119-120.

* ¹⁹ Article 16 de la Déclaration de droits de l'homme et du citoyen.

* ²⁰ CHAGNOLLAUD (D.), Droit constitutionnel contemporain, 4^ème édition, Paris, Armand Colin, 2005, pp.24-26.

* ²¹ Lire, pour une recherche approfondie de cette théorie, LORENZ (K.) et POPPER (K.), L'avenir est ouvert. Entretiens d'Altenberg. Textes du symposium Popper à Vienne (1985), Paris, Flammarion, 1990, Traduction par J. Étoré, 175 p. : L'avenir est ouvert. ; LORENZ (K.), Les fondements de l'éthologie (1978), Paris, Champs Flammarion, 1997, Traduction par J. Étoré, 426 p. : Les fondements de l'éthologie ; LORENZ (K), Les huit péchés capitaux de notre civilisation, Paris, Flammarion, 1973, Traduction par É. de Miribel, 169 p. : Huit péchés capitaux ; LORENZ (K.), L'envers du miroir. Une histoire naturelle de la connaissance (1973), Paris, Champs Flammarion, 1975, Traduction par J. Étoré, 349 p. : L'envers du miroir ; LORENZ (K.), L'agression. Une histoire naturelle du mal (1963), Paris, Champs Flammarion, 2006, Traduction de V. Fritsch, 285 p. : Agression ; LORENZ (K.), « Le tout et la partie dans la société animale et humaine. Un débat méthodologique » (1950), in LORENZ (K.), Trois essais sur le comportement animal et humain, Paris, Seuil, 1970, Traduction par C. et P. Fredet, pp. 73-176. : « Le tout et la partie ».

* ²² Lire BEISER (F.C.), Enlightenment, Revolution and Romanticism. The Genesis of Modern German Political Thought, 1790-1800, Cambridge-Massachusetts, London, Harvard University Press, 1992, pp. 238-239.

* ²³ Voir BÖCKENFORDE (E.W.), Le droit, l'État et la constitution démocratique. Essais de théorie juridique, politique et constitutionnelle, Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, Collection La pensée juridique, 2000, Présentation et traduction par JOUANJOUAN (O.), avec la collaboration de ZIMMER (W.) et BEAUD (O.), pp. 55-62 ; A. DUFOUR (A.), Droits de l'Homme, Droit naturel et histoire. Droit, individu et pouvoir, de l'École du Droit naturel à l'École du Droit historique, Paris, PUF, Léviathan, 1991, p. 235 notamment.

* ²⁴ CHAGNOLLAUD (D.), op.cit., p.27.

* ²⁵ TURPIN (D.), op. .cit, p.74.

* ²⁶ DJOLI ESENG'EKELI (J.), Le constitutionnalisme africain : Entre la gestion des héritages et l'invention du futur. Contribution à l'émergence d'une théorie africaine de l'Etat, Paris, Connaissances et Savoirs, 2006, p. 492.

* ²⁷ KAYEMBA NTAMBA MBILANJI, « L'autorégulation sociale sous l'Afrique noire postcoloniale. Impuissance du droit, primauté de la parenté et de la mysticité », Communication au colloque « Droit et Développement », Kinshasa, Faculté de droit, Université de Kinshasa, 1981.

* ²⁸ KAYEMBA NTAMBA MBILANJI, « L'autorégulation sociale sous l'Afrique noire postcoloniale. Impuissance du droit, primauté de la parenté et de la mysticité », Communication au colloque « Droit et Développement », Kinshasa, Faculté de droit, Université de Kinshasa, 1981.

* ²⁹ KITETE KEKUMBA OMOMBO, Cours de droit constitutionnel et institutions politiques, 1^er graduat, Faculté de Droit, UNIKIN, 1986-1987, polycopié, p. 34, inédit.

* ³⁰ Voir MARX (K.) et ENGELS (F.), Le capital, coll. OEuvres complètes, Moscou, éditions sociales, 1977, pp. 23-45.

* ³¹ Idem, p.45.

* ³² FAURE (Y.-A.) « Les constitutions et l'exercice du pouvoir en Afrique noire. Pour une lecture différente des textes » in SEURIN (J.-L.), op. cit, pp. 214-230.

* ³³ Idem, p.216.

* ³⁴ Ibidem, p.220.

* ³⁵ Cet adjectif apparaît, à la Faculté de droit de l'Université de Kinshasa, sous la plume du Professeur Augustin KITETE KEKUMBA OMOMBO. Au-delà du caractère métaphysique que l'on s'expliquerait difficilement dans une définition strictement juridique, nous devons à cet auteur de souligner déjà à vingt ans d'écart ce qui est entrain de s'appeler « le droit constitutionnel théologique ». Le droit constitutionnel étant un droit de la fondation, la tentation est grande de l'assimiler à la science de la création qui est la théologie chrétienne avec son credo d'un Dieu unique, créateur de tout le cosmos et qui édicte des règles éternelles et transcendantales. N'est-ce pas là déjà l'émergence ou la résurgence de l'inconscient du mythe judéo-chrétien fondateur de l'occident et de son droit, expression de cette cosmogonie ?

* ³⁶ de VILLIERS (M.), Dictionnaire de droit constitutionnel, 3^ème édition, Paris, Armand Colin, 2001, p.48.

* ³⁷ VUNDUAWE te PEMAKO (F.), Traité de droit administratif, Bruxelles, Larcier, Kinshasa, Afrique-Editions, 2007, p.184.

* ³⁸ Idem, p.184.

* ³⁹ B.O., 1885, pp.25-29.

* ⁴⁰ B.O., 1894, pp.186-187.

* ⁴¹ B.O., 1887, pp.169-172.

* ⁴² B.O., 1889, pp.161-163.

* ⁴³ B.O., 1890, pp.154-159.

* ⁴⁴ de SAINT MOULIN (L.), « Brève histoire des constitutions du Zaïre », Zaïre-Afrique, Kinshasa, 31^ème année, n° 256, p.291.

* ⁴⁵ VUNDUAWE te PEMAKO (F.), op. cit, p.184.

* ⁴⁶ CATTIER (F.), Etude sur la situation de l'Etat indépendant du Congo, Paris, Bruxelles, Veuve Larcier, 1906, p.323.

* ⁴⁷ VUNDUAWE te PEMAKO (F.), op. cit, p.187.

* ⁴⁸ Article 1^er, alinéa 4 de la Constitution belge.

* ⁴⁹ IYELEZA MOJU-MBEY et Alii, Recueil des textes constitutionnels de la République du Zaïre du 19 mai 1960 au 28 avril 1991 avec, en annexe, la Charte coloniale du 18 octobre 1908, Kinshasa, Ise-Consult, 1991, p.23.

* ⁵⁰ KAYEMBA NTAMBA MBILANJI, Cours des institutions politiques du Zaïre, polycopié, 2^ème graduat, Faculté de droit, 1987-1988.

* ⁵¹ DJELO EMPENGE OSAKO, L'impact de la coutume sur l'exercice du pouvoir en Afrique noire. Le cas du Zaïre, Louvain-la-Neuve, Ottignies, Le bel élan éditeur, 1990, p.40.

* ⁵² VUNDUAWE te PEMAKO (F.), op. cit, p.191.

* ⁵³ DJELO EMPENGE OSAKO, op. cit, p. 40.

* ⁵⁴ VUNDUAWE te PEMAKO (F.), op. cit, p.192.

* ⁵⁵ KAYEMBA NTAMBA MBILANJI, op. cit, p.123 ; voir aussi VUNDUAWE te PEMAKO (F.), op.cit., p. 194. Les deux auteurs précités opinent justement que la Constitution dite de Luluabourg avait, dans sa phase d'écriture constitutionnelle, été l'oeuvre d'un organe non prévu par la Loi fondamentale relative aux structures du Congo du 19 mai 1960. Il s'agit, à ce jour, d'un débat dépourvu d'intérêt scientifique tant l'approbation par referendum semble, à nos yeux, agir ex tunc.

* ⁵⁶ VUNDUAWE te PEMAKO (F.), Traité de droit administratif, op. cit, p.194.

* ⁵⁷ VUNDUAWE te PEMAKO, A l'ombre du léopard. Vérités sur le régime de Mobutu Sese Seko, tome I, Bruxelles, éditions Zaïre Libre, 2000, p. 165.

* ⁵⁸ NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA (P.-G.), Droit congolais des droits de l'homme, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant, 2004, p.70. Voir VUNDUAWE te PEMAKO (F.), Traité de droit administratif, Bruxelles, Kinshasa, Larcier, Afrique Editions, 2007 qui consacre de belles pages au recensement de ces révisions constitutionnelles. C'est le premier travail doctrinal de systématisation en droit congolais, à notre connaissance.

* ⁵⁹ DJELO EMPENGE OSAKO, op. cit. pp.72 et s; KAYEMBA NTAMBA MBILANJI, op. cit., p.158; il semblerait même que le professeur Marcel Antoine LIHAU aurait opiné dans le sens de deux premiers doctrinaires à lire le témoignage du professeur Sayeman BULA-BULA, En ce temps-là, in Pour l'épanouissement de la pensée juridique congolaise, Liber Amicorum Marcel Antoine Lihau, Bruxelles, Kinshasa, Bruylant, Presses de l'Université de Kinshasa, 2006, pp. XXII-XXIII. Evariste BOSHAB voit dans ce texte une nouvelle Constitution différente de la Constitution du 24 juin 1967. Lire dans ce sens son article intitulé « L'état d'urgence et le contrôle de la constitutionalité des mesures d'urgence dans l'Acte constitutionnel de la transition zaïroise », Revue de Droit Africain, n°2, avril 1997, Bruxelles, p.12

* ⁶⁰ MOBUTU SESE SEKO, Discours, allocutions et messages, Paris, éditions du Jaguar, 1988, p.

* ⁶¹ KAYEMBA NTAMBA MBILANJI, Cours d'institutions politiques du zaïre, p.234.

* ⁶² MOBUTU SESE SEKO, Discours, allocutions et messages, tome 3, Paris, éditions du Jaguar, 1988, pp. 388- 428.

* ⁶³  Article 60 de la Constitution du 24 juin 1967 telle que révisée le 31 décembre 1980.

* ⁶⁴ KALUBA DIBWA, Essai d'évaluation des chances du retour de la démocratie au Congo-Zaïre, Mémoire de licence, UNIKIN, Faculté de Droit, 1993, 79 pp.

* ⁶⁵ MABANGA MONGA MABANGA, op.cit., p.87.

* ⁶⁶ MABANGA MONGA MABANGA, op.cit., p.88

* ⁶⁷ Idem, eodem loco.

* ⁶⁸ Il ne s'agit pas ici d'analyser le mode d'élaboration et d'écriture de ce texte qui relève sans conteste des modes autocratiques d'établissement des constitutions ; cependant, il pose un problème précis dans la mesure où, quant à son contenu, il ne marque qu'une rupture timide par rapport au chapitre relatif aux libertés publiques et même une incohérence fondamentale avec la nature juridique et politique du régime qu'il institue car l'article 37 de l'Acte constitutionnel de la transition qu'il entendait ainsi partiellement abroger fondait tout congolais à s'opposer à un régime issu des armes. Ceci n'a pas tardé à survenir. Et pourtant cette disposition est demeurée en vigueur !

* ⁶⁹ Lire MBOKO DJ'ANDIMA, L'Etat de droit constitutionnel en République démocratique du Congo. Contribution à l'étude des fondements et conditions de réalisation, Mémoire de DES en Droit public, Université de Kinshasa, Faculté de Droit, 2005, p.71.

* ⁷⁰ Voir JORDC, 39^ème année, n°19, 1 octobre 1998, p.6.

* ⁷¹ Voir JORDC, numéro spécial, février 1999, pp.6-7.

* ⁷² Voir JORDC, n° spécial, 1^er juillet 2000, pp.3-14.

* ⁷³ Pou les détails sur cette étape historique, lire avec intérêt Recueil de textes pour le dialogue intercongolais in JORDC, 42^ème année, n° spécial, Kinshasa, Mai 2001, 245 pp.

* ⁷⁴ Lire, pour des plus amples détails sur les péripéties de cette constitution et son élaboration, Recueil de textes pour le dialogue intercongolais in JORDC, 42^ème année, n° spécial, Kinshasa, Mai 2001, 245 pp ; M'BODJ EL HADJ, Le contexte de l'élaboration de la Constitution de la transition en République Démocratique du Congo, communication faite au Sénat à l'occasion du séminaire sur les perspectives de la nouvelle Constitution de la République Démocratique du Congo, Palais du Peuple, septembre, 2004, pp.1-7 ;voir aussi ESAMBO KANGASHE (J.-L.), La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve du constitutionnalisme. Contraintes pratiques et perspectives, Thèse de doctorat en droit public, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, 17 juin 2009.

* ⁷⁵ Voy. ESAMBO KANGASHE (J.-L.), La Constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve du constitutionnalisme. Contraintes pratiques et perspectives, Thèse de doctorat en droit public, Université de Kinshasa, Faculté de Droit, Université Paris 1 Panthéon- Sorbonne, 17 juin 2009, (cotutelle).

* ⁷⁶ Lire avec intérêt BOSHAB (E.), Pouvoir et droit coutumiers à l'épreuve du temps, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant, 2007, 338pp.

* ⁷⁷ Il est certes fort tentant d'analyser les conflits éventuels que des règles coutumières inférieures pourraient susciter à l'endroit de la coutume fondatrice du clan ou de celle de la tribu qui serait ainsi tenue pour coutume constitutionnelle ; il serait en cette occurrence pensable de voir comment le contrôle de constitutionnalité des coutumes s'exerce. Nous avons abandonné cette perspective qui se buttait à deux obstacles épistémologiques majeurs : ouvrir indéfiniment le sujet de notre recherche tant par rapport au temps qu'à l'espace du territoire national et perdre ainsi inéluctablement le lieu précis du discours qui fonde la scientificité de la thèse.

* ⁷⁸ MABANGA MONGA MABANGA, Le contentieux constitutionnel congolais, Kinshasa, EUA, 1999, p.7.

* ⁷⁹ de VILLIERS (M.), Dictionnaire du droit constitutionnel, 3ème édition, Paris, Armand Colin, 2001, p. 56, v° contentieux constitutionnel.

* ⁸⁰ MABANGA MONGA MABANGA, op. cit, p.11.

* ⁸¹ FAVOREU (L.) et Alii, Droit constitutionnel, 8^ème édition, Paris, Dalloz, 2005, p.199, n°243.

* ⁸² Idem, op. cit, p.231, n°315.

* ⁸³ FROMONT (M.), La justice constitutionnelle dans le monde, coll. Connaissance du droit, Droit public, Paris, Dalloz, 1996, p.2.

* ⁸⁴ KELSEN (H.), «La garantie de la constitution (la justice constitutionnelle ») in R.D.P., 1928, n°5, pp.198-257.

* ⁸⁵ EISENMANN (C.), La justice constitutionnelle et la Haute cour constitutionnelle d'Autriche, nouvelle édition, Aix- Marseille, PUAM, Paris, Economica, 1986, p.123.

* ⁸⁶ Voy CARRE DE MALBERG (R.), La loi, expression de la volonté générale, (réimpression), Paris, Economica, 1984, pp. 16-22 et 67. Contra : VEDEL (G.), Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, p.118 ; ARDANT (P.), Institutions politiques et droit constitutionnel, 8^ème édition, Paris, LGDJ, 1996, p.112, n°84.

* ⁸⁷ Article 61 de la Loi n° 04/002 du 15 mars 2004 portant organisation et fonctionnement des partis politiques, JORDC, n° spécial, 18 mars 2004, p.15.

* ⁸⁸ Article 40 de la Loi fondamentale complétée par la loi du 23 septembre 1963 relative à l'organisation et à la procédure de la Haute Cour de justice, MC, n°10, 15 mai 1964, pp. 271-273.

* ⁸⁹ Il suffit de se rappeler les procès Nguz a Karl i Bond ou des treize parlementaires pour se convaincre que la justice politique n'a fonctionné que dans son aspect répressif à l'égard des gouvernés.

* ⁹⁰ MABANGA MONGA MABANGA, op. cit, pp.11-12.

* ⁹¹ Idem, op. cit, p. 13.

* ⁹² DUBOUIS (L.) et PEISER (G.), Droit public, 16^ème édition, Paris, Dalloz, 2003, p.3.

En ce qu'elle constitue les autorités suprêmes de l'Etat, la Constitution en constitue, à coup sûr, le titre juridique en vertu duquel lesdites autorités prétendent légitimement exercer le pouvoir. Dès lors, il est logique qu'aucune autorité constituée ne saurait, sauf à avoir des tendances suicidaires, contester la suprématie du titre qui fonde le pouvoir exercé. Voilà pourquoi, du point de vue substantiel, les normes matérielles s'imposeraient plus facilement à ceux qui ont le pouvoir de vouloir pour la Nation.

* ⁹³ ARDANT (P.), Institutions politiques et droit constitutionnel, op. cit, p.92, n°66.

* ⁹⁴ Cité par ARDANT (P.), op. cit, p.93.

* ⁹⁵ Ibidem

* ⁹⁶ ALLAND (D.) et RIALS (S.) (sous la direction de), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy, Quadrige, PUF, 2003, pp. 257-266.

* ⁹⁷ ROUSSEAU (D.), « Une résurrection : la notion de constitution » in RDP, 1990, pp.5-22 ; voir aussi une application concrète de cette idée dans KAMUKUNY MUKINAY (A.), Contribution à l'étude de la fraude en droit constitutionnel congolais, Thèse de doctorat en droit, Université de Kinshasa, Faculté de Droit, 2007, 585p.

* ⁹⁸ Ainsi peut-on apprécier la publication de nombreuses études de sciences sociales s'intéressant à cette question de l'accès au droit ; par exemple : BIHR (A.) et PFEFFERKORN (R.), Déchiffrer les inégalités, Paris, La Découverte, Syros, 1999 ; CHAZEL (F.) et COMMAILLE (F.), Normes juridiques et régulation sociale, Paris, LGDJ, 1991 ; Conseil d'État, L'aide juridictionnelle : pour un meilleur accès au droit et à la justice, Paris, La Documentation française, 1991 ; DEFFAINS (B.), « Économie de la Justice », dans Dictionnaire de la justice, CADIET (L.), (sous la direction de), Paris, PUF, 2004 ; DEFFAINS (B.) et DORIAT-DUBAN (M.), « Équilibre et régulation du marché de la justice : délai versus prix », Revue économique, n° 5, 2001, pp. 949-974 ; DUBET (F.), Les inégalité multipliées, Paris, Édition de l'Aube, 2000 ; INSEE, Données sociales 2002-2003 : la société française, Paris, Insee, 2002 ; J. FAGET, « Regard sociologique sur l'accès au droit », dans L'accès au droit, LEDUT (F.), (sous la direction de), Tours, Publications de l'Université François Rabelais, 2002 ; Ministère de la Justice, Annuaire statistique de la Justice 2005, Paris, La Documentation française, 2005 ; ROUET (G.), Justice et justiciable au 19ème et 20ème siècle, Paris, Belin, 1999 ; TREVES (R.), Sociologie du droit, Paris, PUF, 1995.

* ⁹⁹ GICQUEL (J.), Droit constitutionnel et institutions politiques, 16^ème édition, Paris, Montchrestien, 1999, p.172.

* ¹⁰⁰ NTUMBA-LUABA LUMU (A.-D.), Droit constitutionnel général, op.cit, p.166.

* ¹⁰¹ Voir, dans ce sens, FATIN-ROUGE STEFANINI (M.), « Justice constitutionnelle, justice ordinaire, justice supranationale : à qui revient la protection des droits fondamentaux en Europe ? », (en collaboration avec Laurence Gay) « II -Le constat du désordre », rapport présenté lors de la XXe Table Ronde internationale sur la justice constitutionnelle, Annuaire International de justice constitutionnelle, 2004, pp. 233-244.

* ¹⁰² GICQUEL (J.), op. cit, pp.172-174.

* ¹⁰³ Un proverbe français ne dit-il pas que chat échaudé craint l'eau froide ? Chez nous, en langue lingala, ne dit-on pas que « Moto basui ye na nyoka abangaka ligorodo ? ». Traduction : Une personne déjà mordue par un serpent a peur même d'un crapaud.

* ¹⁰⁴ BARAK (A.), « La révolution constitutionnelle : la protection des droits fondamentaux » in Pouvoirs, n°72, Paris, 1994, p.17.

* ¹⁰⁵ MPONGO BOKAKO BAUTOLINGA (E.), Institutions politiques et droit constitutionnel, Kinshasa, EUA, 2001, p.105.

* ¹⁰⁶ NTUMBA LUABA LUMU (A.-D.), Droit constitutionnel général, op. cit, p.164.

* ¹⁰⁷ Cité par GICQUEL (J.), op. cit, p.174.

* ¹⁰⁸ MPONGO BOKAKO BAUTOLINGA (E.), op. cit, p.105.

* ¹⁰⁹ LENOIR (H.) et MOYRAND (A.), Essentiel de droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, L'Hermès, 1994, p.

* ¹¹⁰ GICQUEL (J.), op.cit., p.175.

* ¹¹¹ CC, 23 août 1985, Nouvelle Calédonie, p.70.

* ¹¹² MATADI NENGA GAMANDA, La question du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo, une contribution à une théorie de réforme, Edition Droit et Idées nouvelles, Kinshasa, 2001, 530p.