CHAPITRE 1 : LE PRINCIPE DE LA LIBRE CIRCULATION DES
PERSONNES ET DES
BIENS.
L'adjectif libre est susceptible de donner lieu à des
confusions car parler de libre circulation des personnes et des biens ne
doivent pas conduire à penser qu'il s'agit de libérer les
activités de toutes contraintes juridiques qui les organisent.
SECTION 1 : DES LIBERTES COMMUNAUTAIRES RECONNUES AUX
PERSONNES.
En vue d'atteindre les objectifs fixés à l'article
4, le traité précise aux articles 91, 92, 93,94 et 95 les
conditions d'exercice de cette liberté. Aux termes de ces articles, il
est mentionné :
La reconnaissance d'une large liberté de circulation et de
résidence, sur l'ensemble du territoire de l'union, aux ressortissants
des états membres de l'union pour la recherche et l'exercice d'un emploi
; le droit d'établissement tant pour les personnes physiques que pour
les personnes morales, sur l'ensemble du territoire de l'union, pour l'exercice
d'activités non salariées ou la constitution et la gestion
d'entreprise ; la faculté pour les personnes physiques ainsi que pour
les personnes morales de fournir des prestations de service dans tous les Etats
membres.
L'ouverture intégrale des marchés de l'emploi des
Etats membres ne concerne pas les emplois dans la fonction publique.
PARAGRAPHE 1 : LE DROIT DE RESIDENCE.
L'article 91 du traité indique qu'un ressortissant d'un
Etat membre bénéficie sur l'ensemble du territoire de l'union, de
la liberté de circulation et de résidence mis en exergue. Ce qui
implique :
> l'abolition entre ressortissant des états membres de
toutes discriminations
fondées sur la nationalité en ce qui concerne la
recherche et l'exercice d'un emploi sauf les emplois à la fonction
publique ;
> le droit de se déplacer et de séjourner sur le
territoire de l'ensemble des états membres ; > le droit de continuer
à résider dans un état membre après y avoir
exercé un emploi.
A- LE DROIT D'ETABLISSEMENT :
S
elon l'article 92 paragraphe 3 du Traité, la
liberté d'établissement comporte « l'accès aux
activités non salariées et leur exercice, ainsi que la
constitution et la gestion d'entreprise, dans les conditions définies
par la législation du pays d'établissement pour ses
propres
ressortissants, sous réserve des limitations
justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité
publique et de santé publique ».
Cette liberté qui concerne indistinctement les
personnes physiques et les personnes morales s'entend non seulement de la
faculté pour tous les ressortissants des Etats membres de l'UEMOA de
s'établir, de travailler ou d'exercer un commerce dans tout Etat
adhérent. Elle est une matérialisation du libre accès
à la vie économique. Pour tout dire, elle constitue une
donnée fondamentale pour l'instauration d'un marché commun.
L'analyse qui sera entreprise consistera à faire aussi une
distinction entre
Le droit d'établissement qui a déjà
été définie comme « la possibilité pour un
résident communautaire de participer de façon stable et continue
à la vie économique d'un Etat membre autre que son état
d'origine, d'en tirer profit, favorisant ainsi l'interpénétration
économique et sociale dans la communauté dans le domaine des
activités non salariées ». Pour mieux
appréhender cette notion, il est bon avant tout autre
développement de déterminer la signification de cette
opération faite, pour ensuite aborder les rapports entre la
liberté d'établissement et la libre prestation des services.
LA SIGNIFICATION DE LA NOTION.
Le droit d'établissement connaît deux versants
complémentaires. Il s'agit d'une part du libre accès aux
activités non salariées et d'autre part de la liberté dans
la constitution et la gestion d'entreprise.
LE LIBRE ACCES AUX ACTIVITES NON
SALARIEES.
La liberté d'établissement suppose le libre
accès aux activités non salariées et
corrélativement leur libre exercice. En principe, l'accès aux
activités non salariées doit être libre pour tout
ressortissant de l'Union. Mais la possibilité pour un ressortissant d'un
Etat membre d'exercer son droit d'établissement et les conditions de son
exercice doivent être appréciées en fonction des
activités qu'il entend exercer sur le territoire de l'Etat membre
d'accueil.
Lorsque l'accès à l'activité
spécifique n'est soumis à aucune restriction dans l'Etat
d'accueil, le ressortissant de tout autre Etat membre a le droit de
s'établir sur le territoire du premier Etat et d'y exercer cette
activité. En revanche, lorsque l'accès à une
activité spécifique, ou l'exercice de celle-ci est
subordonné dans l'Etat membre d'accueil à certaines conditions,
le ressortissant d'un autre Etat membre, entendant exercer cette
activité, doit en principe y répondre.
Ainsi, dans le cadre de l'UEMOA des textes récemment
adoptés par le Conseil des Ministres de l'UEMOA exigent certaines
formalités de la part de leurs destinataires. A titre d'illustration, on
peut évoquer le cas de l'avocat, qui pour bénéficier du
droit d'établissement en plus des autres pièces exigées,
doit fournir « une copie légalisée du CAPA ou de tout
autre diplôme d'aptitude reconnu équivalent ». Ce droit
d'accès à l'activité économique serait un peu
théorique, s'il n'est pas assorti d'une égalité absolue
entre les ressortissants de l'Union ainsi admis et un national de l'Etat
d'accueil sur tous les plans.
La liberté d'établissement postule ainsi
l'égalité de traitement fiscal, l'égalité dans
l'obtention des facilités de crédit, ainsi que l'égal
accès aux avantages sociaux. On pourrait également évoquer
l'accès égalitaire aux marchés publics, point
ultrasensible sur lequel les Etats devront se pencher incessamment. En clair,
le principe de non discrimination apparaît comme un aspect fondamental de
la liberté d'établissement.
Cette liberté reconnue au ressortissant communautaire
transparaît également dans le domaine de la constitution et de la
gestion d'entreprise.
LA LIBERTE ET LA CONSTITUTION DANS LA GESTION
D'ETABLISSEMENT.
Le droit communautaire pose un droit à la constitution
et à la gestion d'entreprise, que ce soit à titre personnel ou au
travers d'une personne morale (participation ou gestion). Ce droit
d'accès au capital des sociétés relève à
priori de l'investissement, c'est-à-dire, de la libre circulation des
capitaux. Mais il relève aussi de l'établissement car «
diriger une société est un mode d'exercice de la
liberté
d'établissement ».
En pratique, une distinction est faite entre Etablissement
principal et Etablissement secondaire. L'établissement principal se
caractérise de deux manières : soit par la création ex
nihilo d'une société, d'un cabinet ou d'un établissement
principal. Soit par le transfert ou la migration d'un établissement
principal préexistant. Ainsi, tout individu originaire d'un Etat membre
peut créer son entreprise dans tout autre Etat membre au même
titre que les ressortissants de cet Etat. Il peut aussi déplacer son
établissement principal d'un pays A à un pays B, tous deux
étant bien sûr membres de l'UEMOA. L'établissement
secondaire suppose dans un Etat membre de la communauté un
établissement principal qui souhaite étendre ses activités
aux territoires des autres Etats membres. Il peut s'agir
d'un cabinet secondaire ou dans le cas de personnes morales,
d'agences, de succursales ou de filiales.
On pourrait dans une vision extensive considérer la
présence permanente comme une des formes possibles de
l'établissement secondaire. Certains auteurs se sont
évertués à cerner la notion de présence permanente.
Pour ces derniers, « on peut estimer qu'une présence durable en
moyens matériels et personnels sur le territoire d'un Etat membre
à partir de laquelle se noueraient des contacts avec la
clientèle, entre dans la définition. Il est douteux qu'une simple
présence matérielle (entrepôt, garage, appartement par
exemple) sans action à destination de la clientèle puisse suffire
à caractériser un établissement».
LES EXIGENCES LIEES AU DROIT
D'ETABLISSEMENT.
Les rédacteurs du traité ont compris qu'il ne
suffisait pas de proclamer solennellement la liberté
d'établissement ; il faut aussi pouvoir la mettre en oeuvre. C'est
pourquoi le paragraphe 4 de l'article 92 dispose : « le conseil,
statuant à la majorité des 2/3 de ses membres et sur proposition
de la commission arrête dès l'entrée en vigueur du
présent traité, par voie de règlement ou de directive, les
dispositions utiles pour faciliter l'usage effectif du droit
d'établissement ».Il ressort de cette disposition que la mise
en oeuvre effective de la liberté d'établissement implique
l'adoption de nombreuses mesures.
Nous nous intéresserons particulièrement à
celles qui ont trait à la reconnaissance mutuelle des diplômes. le
principe d'une reconnaissance mutuelle des diplômes est acquis et
consacré par l'UEMOA. Il résulte du protocole additionnel 2
relatifs aux politiques sectorielles de l'UEMOA dont l'article 1 paragraphe b
prône « une reconnaissance mutuelle des diplômes
sanctionnant les formations dispensées dans ces institutions
».
Il convient d'avancer un principe qui se donne comme une
nécessité et qui suppose une démarche bien
précise.
LA NECESSITE DE RECONNAISSANCE DE
DIPLOME.
Après les indépendances, les Etats ont
développé des systèmes clos d'enseignement et de formation
sanctionnés par des diplômes nationaux. L'obtention de ces
diplômes nationaux est exigée pour accéder à
certaines professions dites professions réglementées. L'existence
(tout à fait légitime) de ces professions
réglementées se justifie dans un pays donné soit par un
impératif de protection du public (professions de la santé par
exemple), soit par la carrière publique attachée à
l'activité principale, soit pour d'autres raisons.
Si de jure, le principe communautaire du droit
d'établissement autorise l'accès des ressortissants
communautaires à ces professions réglementées, la
condition de présentation d'un diplôme constitue de facto un
obstacle pour les non nationaux, obligés notamment d'entreprendre de
nouvelles études pour obtenir des titres et diplômes requis.
L'autre option possible est que la demande des non nationaux soit soumise
à l'autorisation d'instances nationales, avec la possibilité de
la voir rejetée. Elle n'est hélas pas plus satisfaisante. Ces
distorsions nationales, peuvent contribuer à rendre inapplicable le
principe du libre accès dans de nombreux domaines.
Il est donc primordial d'énoncer un certain nombre de
principes en matière de reconnaissance mutuelle des diplômes au
regard du droit d'établissement. Mais pour ce faire, une démarche
doit être préconisée.
LES PROCEDES DE RECONNAISSANCE MUTUELLE DES
DIPLOMES.
La reconnaissance mutuelle des diplômes implique que l'on
puisse surmonter l'obstacle majeur que constitue la divergence des
législations nationales. Cette opération se fera très
certainement par le biais de l'harmonisation que le professeur Joseph ISSA
SAYEGH définit comme : « l'opération consistant à
rapprocher des systèmes juridiques d'origines et d'inspirations
différentes (voire divergentes) pour les mettre en cohérence
entre eux en réduisant ou supprimant leurs différences et leurs
contradictions de façon à atteindre des résultats
compatibles entre eux avec les objectifs communautaires recherchés
». C'est la conclusion que l'on peut tirer de l'article 95 du
traité qui pose le principe de l'harmonisation des dispositions
nationales réglementant l'exercice de certaines activités
économiques ou professionnelles.
A ce propos, il n'est pas superfétatoire d'envisager une
démarche en deux étapes. La première phase pour aboutir
à cette reconnaissance des diplômes peut être marquée
par une approche sectorielle. Celle-ci consisterait à prendre des
directives adaptées à des domaines bien précis. Bien
sûr, cette phase ne serait que provisoire et aura valeur d'étape
expérimentale. La seconde phase porterait sur la mise en place d'un
système général de reconnaissance mutuelle des
diplômes. A ce niveau, il serait avantageux que l'action entreprise porte
aussi bien sur les diplômes de l'enseignement supérieur que sur
les attestations sanctionnant des qualifications acquises suite à une
formation initiale.
Avec l'édiction de directives et de règlements
particulièrement importants, l'UEMOA semble vouloir s'engager
irrémédiablement dans la voie de l'harmonisation sectorielle.
Mais il faudra patienter encore quelques temps si l'on veut
bénéficier d'une véritable reconnaissance mutuelle des
diplômes
entre les Etats membres.
Ce point ayant été épuisé, il
convient maintenant de s'intéresser à une autre exigence de la
liberté d'établissement, à savoir la libre concurrence.
LA LIBRE CONCURRENCE.
C'est presqu'un truisme de dire que le droit
d'établissement suppose le libre accès et le libre exercice des
activités économiques. Ces activités sont le plus souvent
l'apanage des acteurs nationaux (publics ou privés). Les
rédacteurs du traité de Dakar ont bien compris que l'existence
d'un marché ouvert et concurrentiel pourrait être un excellent
moyen pour aboutir à l'objectif ultime de l'instauration du
marché commun.
L'édiction d'une législation communautaire de la
concurrence participe donc dans une certaine mesure de la mise en oeuvre de
moyen pour aboutir à la liberté d'établissement.
Pour l'instant, celle-ci s'oriente autour de deux axes
principaux. Elle comprend en premier lieu, les règles qui s'adressent
aux entreprises et en second lieu, celles qui visent les comportements des
Etats membres ou des autorités publiques.
LES REGLES QUI S'APPLIQUE AUX
ENTREPRISES.
Dans l'optique d'une concurrence pure et parfaite, il est
interdit aux Entreprises de constituer des ententes illicites ou d'abuser de
leur position dominante
L'article 88 du traité de Dakar
n'évoque pas explicitement le terme « entente ».
C'est seulement à l'article 3 du règlement
02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles
à l'intérieur de l'UEMOA que la notion apparaît. En
réalité, cette notion d'entente renvoie à une série
de pratiques qui traduisent « la collusion entre entreprises dans un
but illicite » ; il s'agit notamment des accords, décisions
d'associations et des pratiques concertées. Notons que la
législation communautaire n'interdit les ententes que lorsque celles-ci
se révèlent anticoncurrentielles à l'image de certains
« accords limitant l'accès au marché ou le
libre exercice de la concurrence par d'autres Entreprises ». On peut
aisément déceler le bénéfice que les entreprises de
l'Union pourront tirer de telles dispositions notamment pour l'exercice de la
liberté d'établissement consacrée par le Traité.
La proscription de l'abus de position dominante n'empêche
pas la création ou le renforcement d'une position dominante. Il s'agit
simplement « d'empêcher que l'exercice de la puissance
économique n'entraîne un dysfonctionnement des lois du
marché contraire à l'intérêt général
». La position dominante peut s'entendre comme « la
situation où une entreprise a la capacité, sur le marché
en cause, de se soustraire à une concurrence effective, de s'affranchir
des contraintes du marché, en y jouant un rôle directeur
». Il y a exploitation abusive de cette position dominante lorsque
l'entreprise adopte un comportement sur le marché afin d'obtenir des
avantages qui ne pourraient pas l'être en cas de concurrence suffisamment
efficace. L'article 4 du règlement
02/2002/UEMOA fournit à ce propos une panoplie
d'exemples. Mais la perspective économique et pragmatique du droit de la
concurrence conduit à prêter attention au contexte
économique. Ainsi pour certains auteurs, l'abus peut résulter
moins d'un comportement particulier, que des conséquences de l'action de
l'entreprise dominante sur la structure du marché. En interdisant
à une entreprise ou à un groupe d'entreprises de s'accaparer de
la totalité d'un marché donné, les rédacteurs du
Traité de l'UEMOA ont voulu permettre à toute personne ou
entité rattachée à l'Union de s'installer et d'exercer son
activité sur le territoire de tout Etat membre.
Au-delà des entreprises, la législation
communautaire de la concurrence vise aussi l'action des Etats membres de
l'UEMOA.
LES REGLES APPLICABLES AUX ETATS
La construction communautaire implique plus les Etats membres de
l'union que leurs entreprises. Ceux-ci ont l'obligation de réaliser les
objectifs du Traité. Dans le domaine de la libre concurrence, cela se
traduit par le respect du principe l'interdiction des aides publiques.
L'aide publique se présente ici comme « toute
mesure qui entraîne un coût direct ou indirect, ou une diminution
des recettes, pour l'Etat, ses démembrements ou pour tout organisme
public ou privé que l'Etat institue ou désigne en vue de
gérer l'aide et qui confère ainsi un avantage sur certaines
entreprises ou productions ». Par cette formule
générale, les rédacteurs du Traité ont voulu
appréhender la très grande diversité des moyens à
la disposition des pouvoirs publics. Cette formule permet de prendre en compte
non seulement l'action de toutes les autorités publiques, à
l'échelon national comme international, mais aussi les aides
apportées par le canal d'entreprises publiques ou privées dans
lesquelles la puissance publique a une influence déterminante. Si les
subventions sont bien entendu visées, les sacrifices directs ou
indirects consentis par les pouvoirs publics le sont aussi car ils sont
équivalents par leurs résultats.
Certaines aides publiques sont interdites de plein droit ; ce
sont d'une part « les aides publiques subordonnées, en droit ou
en fait, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, aux
résultats à l'exportation vers les autres Etats membres
» et d'autre part « les aides subordonnées, soit
exclusivement, soit parmi plusieurs conditions, à l'utilisation des
produits nationaux de référence à des produits
importés des autres Etats membres ». Pour les autres, c'est
à la Commission de l'UEMOA qu'il appartient de déterminer le
caractère nocif ou non de l'aide.
Cela dit, la quasi-totalité des Etats membres de l'UEMOA
étant interventionniste, exiger une abstention totale de la puissance
publique eut été irréaliste. C'est pourquoi le principe de
l'interdiction des aides publiques admet des dérogations.
Celles-ci concernent les aides qui ont pour effet de pallier les
insuffisances ou les faiblesses du marché. En pratique, il faudrait que
« sans l'aide, le jeu des forces du marché ne permette pas
à lui seul au bénéficiaire d'adopter un comportement qui
contribuerait à atteindre l'un des objectifs visés à la
dérogation ». Cette possibilité de dérogation
constitue une voie ouverte à l'apparition d'obstacles majeurs à
la mise en oeuvre effective de la liberté d'établissement.
En conclusion de cette première partie sur la
consécration de la liberté de circulation et
d'établissement, deux remarques peuvent être formulées. La
liberté de circulation et d'établissement est valable pour toutes
les catégories de personnes. Elle vaut pour les personnes physiques pour
autant que celles-ci soient originaires d'un Etat membre de l'UEMOA et qu'elles
aient la volonté d'exercer leur activité économique en
dehors de leur Etat d'origine. Elle vaut également pour les personnes
morales, et particulièrement les sociétés lorsque
celles-ci sont rattachées d'une manière ou d'une autre à
l'espace communautaire. Outre son champ d'application Ratione personae, la
liberté de circulation et d'établissement se démarque par
la diversité et la plasticité de son contenu. Ainsi, l'on a pu
découvrir que la liberté de circulation et liberté
d'établissement revêtent divers aspects, l'objectif ultime
étant d'assurer le bien être de toutes les personnes liées
à la sous région. La liberté de circulation et
d'établissement existe donc bel et bien dans l'union et constitue
même un pan important de la construction communautaire.
Cela dit, cette étude serait incomplète si elle
n'allait au-delà de cette vision fortement teintée d'optimisme.
Il est bon à présent d'orienter nos investigations vers les
limites de la liberté de circulation et d'établissement.
Le droit d'établissement ainsi défini, ne pourra
être pleinement circonscrit que si l'on étudie aussi les rapports
qu'elle entretient avec la libre prestation des services.
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