Conclusion
Générale
Les sociétés sont des personnes qui ont le
double souci de pérennité et de croissance. Il paraît alors
nécessaire de prendre part au mouvement d'ensemble qui voit les
sociétés se rapprocher ou s'éloigner dans l'orbite de
groupes plus ou moins intégrés. Ces opérations, qui
déplacent les frontières des sociétés ou des
ensembles de sociétés, manifestent de la manière la plus
apparente le caractère instrumental du droit des sociétés,
outil au service des décisions stratégiques ou tactiques des
chefs d'entreprise. C'est à chaque fois un impératif
économique (conquête de parts de marché, acquisition d'une
marque, d'un savoir-faire, simplification de la gestion, abandon d'un secteur
en difficulté, souci d'économie fiscale) qui justifie
l'opération de restructuration. Ces restructurations ont une
finalité économique puisqu'elles constituent un moyen de
croissance pour les entreprises en proie à de plus grandes parts de
marché ou d'assurer leur survie, lorsqu'elles éprouvent des
difficultés. Elles représentent le signe du développement
stratégique des sociétés qui souhaitent rationaliser leur
organisation pour mieux répondre à leur politique
générale.
Ainsi tout au long de la mise en oeuvre de ce travail, notre
approche a-t-elle consisté à mettre en exergue deux types de
régimes prévus par la Loi et relatifs aux opérations de
fusion. A savoir, d'une part, un régime principal qui est le
régime de droit commun et d'autre part, un régime
exceptionnel dérogeant aux règles de droit commun qui est le
régime de faveur.
Le premier se caractérise par le fait qu'il
présente beaucoup d'inconvénients relatifs au coût fiscal
de l'opération. En effet, une fusion-absorption placée sous le
régime de droit commun engendre d'énormes surcharges fiscales
compte tenu du nombre de droits à acquitter en termes de droits
d'enregistrement. Mais son usage n'est pas sans comporter d'avantages,
notamment lorsque les résultats de la société
absorbée dégagent des déficits qui ne peuvent être
transférés à la société absorbante. Il va
donc dans l'intérêt des sociétés parties à la
convention de fusion de placer cette dernière sous le régime de
droit commun dans pareil cas.
Quant au second, le Législateur, dans un souci de
faciliter les principaux obstacles à la réalisation de
l'opération a tenté d'établir un schéma de base
qu'incarne le régime de faveur. Plus fréquent, ce dernier tend
essentiellement à non seulement, supprimer certains impôts dans le
cadre de la fusion, mais aussi à réduire le coût fiscal de
l'opération. Sa caractéristique principale consiste à
procurer à l'opération de fusion un trait intercalaire quant
à l'imposition portant sur les plus-values dégagées ou sur
les provisions qui conservent leur objet.
Cependant, il faut préciser que tout au long de ce
travail, nos recherches et analyses nous ont permis de déceler des
insuffisances et des incohérences quant à la rédaction des
textes de loi (entre autre, le Code Général des Impôts,
l'Acte uniforme relatif aux Sociétés commerciales et groupements
d'intérêts Economiques). En effet, le C.G.I, à travers son
article 495 alinéa 1 permet à toutes les
sociétés citées à l'article 51 de
procéder à des opérations de fusion. Mais l'A.U.S.C.G.I.E
étant resté silencieux sur la question, nous avons donc
décidé de mettre en évidence une interprétation.
Ainsi, avons-nous estimé que seules les sociétés disposant
de la personnalité morale, donc d'un patrimoine représentant le
gage principal des créanciers peuvent participer à une fusion.
L'incohérence constatée concerne en l'occurrence
les sociétés de fait et les sociétés en
participation. L'article 864 de l'A.U.S.G.I.E affirme qu'il y
a société de fait dès lors que deux ou plusieurs personnes
physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir
constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par le
présent Acte uniforme. A cet effet, on peut donc dégager deux
hypothèses : soit il y a irrégularité dans la
constitution de la société, soit les personnes la constituant ont
décidé d'opter pour un type de société non
prévu par la Loi. Elle n'a donc ni patrimoine, ni existence
réelle. Elle est reconnue par l'Acte Uniforme juste pour la protection
des créanciers et des tiers. Il serait inconcevable d'affirmer que tel
type de société puisse décider de procéder à
une opération de restructuration.
Il en va de même pour la société en
participation qui est définie par l'article 114 de
l'A.U.S.C.G.I.E comme étant une société dans
laquelle les associés ont volontairement décidé de ne pas
procéder à son immatriculation au registre du commerce et du
crédit mobilier, la privant ainsi de la personnalité juridique.
Il va s'en dire que ce type de société ne peut également
prétendre participer à l'opération de fusion.
Face au silence du Législateur O.H.A.D.A, pour une plus
grande sécurité juridique et pour la simplification de
l'application des normes fiscales, ne serait-ce-t-il pas plus judicieux de ne
permettre qu'aux sociétés disposant au moins de la
personnalité morale de pouvoir participer à des opérations
de restructuration si les besoins économiques et financiers de celles-ci
l'exigent.
Une seconde incohérence concerne le taux droit
d'apport majoré appliqué sur le montant de l'actif
apporté par les sociétés fusionnées qui
excède le capital appelé et non remboursé de ces
sociétés. L'objectif principal étant de réduire le
coût fiscal de l'opération, il nous paraît dès lors
inconcevable qu'un tel taux soit appliqué dans le régime de
faveur au risque de rendre un peu plus lourde la charge fiscale même dans
ce régime d'exception.
Ainsi, nous permettrons-nous de suggérer que le taux du
droit d'apport majoré soit, d'une part, tout comme le droit
proportionnel dans le régime de faveur, réduit de moitié
(2,5% au lieu de 5%), et d'autre part,
maintenu dans son intégralité dans le régime de droit
commun. Ce qui inciterait plus les sociétés à
procéder à une opération de fusion sous le régime
d'exception, et par là même, favoriser le développement
économique notamment par la création de sociétés
plus grandes, la création d'emplois, sources supplémentaires de
revenus pour l'Etat.
Nonobstant l'ensemble des insuffisances et incohérences
constatées, il paraîtrait plus logique de conseiller aux
entreprises désirant passer une convention de fusion-absorption, d'opter
pour le régime de faveur, compte tenu du fait que ce dernier propose
beaucoup plus d'allègements fiscaux à l'égard de
l'opération.
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