Le traitement fiscal de la fusion-absorption des sociétés de capitaux

Paragraphe 1 : La forme sociale

Dans un sens économique, une entreprise est une structure économique et sociale qui regroupe des moyens humains, matériels, immatériels et financiers, qui sont combinés de manière organisée pour fournir des biens ou des services à des clients dans un environnement concurrentiel (le marché) ou non concurrentiel (le monopole) avec un objectif de rentabilité.

Les entreprises peuvent faire l'objet, au cours de leur existence, de transformations juridiques de formes variées mais qui ont toujours, de manière plus ou moins prononcée, des incidences en matière sociale. C'est lorsque la transformation juridique concerne plusieurs entreprises que l'impact social est le plus important. Tel est le cas lorsqu'une société fait l'objet d'une fusion-absorption aux termes de laquelle la société absorbante demeure alors que la société absorbée disparaît, la totalité de ses actifs et passifs ayant été repris par la société absorbante. Tout d'abord, la fusion-absorption oblige à respecter un certain nombre de consultations ou de déclarations sociales. De plus, cette opération, lorsqu'elle s'effectue entre plusieurs entreprises pour lesquelles les conditions sociales sont différentes, tant en ce qui concerne les contrats de travail que le statut collectif ou le système de protection sociale, pose d'évidentes difficultés. Celles-ci varient, bien sûr, en fonction, de la différence existant entre les entreprises concernées par la fusion-absorption. Plus celles-ci fonctionnent sur des modes similaires, plus la fusion-absorption se fera aisément en matière sociale.

.Au Sénégal, en matière de fusion, le législateur, à travers le Code Général des Impôts a institué certaines conditions que les sociétés participantes sont tenues de respecter ; dès lors qu'elles souhaitent bénéficier du régime de faveur. La forme sociale des sociétés participantes à l'opération est l'une des conditions essentielles. Le régime de faveur est réservé aux fusions auxquelles participent des personnes morales ou organismes passibles de l'impôt sur les sociétés, soit de plein droit, soit en vertu d'une option. De manière générale, c'est un régime qui n'est prévu que pour les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée. Une société anonyme est une société de capitaux ainsi dénommée par son nom, sa dénomination sociale, ne révèle pas le nom des actionnaires dont elle peut même ignorer l'identité lorsque les titres de la société sont au porteur. L'A.U.S.C.G.I.E en son article 385 la définit comme étant «  une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions ».

Quant à la société à responsabilité limitée, c'est une forme de société intermédiaire où la responsabilité est limitée aux apports, mais qui présente des caractéristiques de la société de personnes, notamment parce que les parts détenues dans le capital ne sont pas librement cessibles sans accord de tous ou partie des associés. En d'autres termes, c'est une société hybride, à mi-chemin entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes marquées par l'intuitu personae. Elle est définie par l'article 309 de l'A.U.S.C.G.I.E comme étant : « une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales ».

La différence d'avec les S.A réside en son mode de gestion qui est de loin plus simple que les sociétés anonymes. En effet, une SARL est administrée par un gérant et, une fois par an au moins, il rend des comptes à une assemblée générale des associés. Par contre, une S.A est gérée par un directeur général qui rend des comptes au conseil d'administration et les membres de ce dernier rendent des comptes à l'assemblée générale des actionnaires. La SARL peut se décliner sous diverses formes complémentaires, selon l'activité exercée et les associés concernés, ce qui peut apporter divers avantages au point de vue de la fiscalité (entre autres) : la SARL à capital variable, la SARL de famille (en France)...

La règle de droit est posée par l'article 494 alinéa 1 du Code Général des Impôts sénégalais selon lequel : « Est soumise au régime fiscal des fusions de sociétés, l'opération par laquelle une société anonyme ou à responsabilité limitée apporte l'intégralité de son actif à deux ou plusieurs sociétés constituées à cette fin [...] ».

Concernant l'exclusivité de ce régime, le législateur sénégalais est resté silencieux. Cependant, nous sommes à même d'estimer que le régime de faveur n'est reconnu de plein droit ou sur option qu'aux sociétés de capitaux, au détriment des sociétés de personnes qui ne peuvent participer à une opération de fusion que sous le régime de droit commun pour plusieurs raisons. Tout d'abord, les sociétés de personnes sont en quelque sorte, des sociétés dites sociétés fermées. En d'autres termes, dans les sociétés de personnes^24(*), l'intuitu personae est très prédominant. On s'associe dans une société de personnes car on se connaît bien et on se fait confiance. Ce sont des sociétés dans lesquelles les associés sont indéfiniment et solidairement tenus du passif social (articles 270 et 293 A.U.S.C.G.I.E)^25(*). Il y a donc une confusion du patrimoine de la société même et celui des associés la constituant ; contrairement aux sociétés de capitaux dans lesquelles le patrimoine social est distinct de celui des associés ou actionnaires.

L'entreprise relève de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu, suivant sa forme, la nature de son activité, ou l'option de ses associés. L'impôt sur les sociétés se caractérise par l'imposition de la société elle-même sur le bénéfice réalisé, déduction faite des rémunérations versées, y compris celles des dirigeants. Les dirigeants sont alors imposés sur leur rémunération dans la catégorie des traitements et salaires, les associés étant également imposés personnellement au titre du bénéfice distribué. À l'inverse, dans les entreprises soumises au régime des sociétés de personnes, l'imposition n'est pas établie à la charge de la société. Chaque associé est donc redevable personnellement de l'impôt sur la quote-part lui revenant, majorée des rémunérations éventuellement perçues.

En effet, les sociétés de capitaux sont des sociétés opaques, c'est-à-dire qu'elles sont dotées de la pleine personnalité juridique et fiscale. L'acte de constitution en société de capitaux donne naissance à une personne morale ayant la capacité d'acquérir les mêmes droits et obligations qu'une personne physique. Une société de capitaux peut donc acquérir des éléments d'actif, s'endetter, signer des contrats, intenter un procès, être poursuivie en justice, mais se trouve surtout soumise directement à l'impôt sur les sociétés sans que les associés en soient personnellement redevables.

À l'inverse, les sociétés de personnes sont dites semi transparentes ou translucides, c'est-à-dire qu'elles ne sont pas redevables directement de l'impôt et ce sont précisément les associés qui devront acquitter ce dernier à raison de leur quote-part dans les résultats sociaux. Aussi, l'assiette de l'impôt doit être déterminée et déclarée au niveau de la société elle-même car cette dernière est considérée comme un sujet fiscal doté à ce titre d'une personnalité juridique et fiscale distincte de ses membres. En effet, la société de personnes est certes un sujet fiscal mais ce n'est pas la société en tant que telle qui acquitte l'impôt sur le bénéfice réalisé.

De plus, dans ce type de sociétés, certaines décisions ne sont valables qu'avec le consentement unanime de tous les associés^26(*). Lorsque deux ou plusieurs sociétés décident de fusionner, elles doivent s'ouvrir pour ne former ensuite qu'une seule au final. Il est quasiment rare de voir des sociétés de personnes participer à des opérations de restructuration ; compte tenu du caractère fermé de celles-ci.

Ensuite, pour des raisons d'ordre économique, l'on peut expliquer cette reconnaissance exclusive du régime de faveur aux SA et SARL soumises à l'impôt sur les sociétés car en termes d'investissement, les sociétés de capitaux procurent une certaine sécurité aux investisseurs (associés ou actionnaires) du fait qu'il y a distinction automatique du patrimoine de ceux-ci d'avec celui de la société, car, rappelons le, ils ne sont tenus des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports.

Outre la forme sociale qui est l'une des conditions majeures qu'il faut pour bénéficier du régime de faveur, il existe la condition de la situation du siège social de la société absorbante.

Paragraphe 2 : Le siège social

Le siège social d'une entreprise ou d'une personne morale est un lieu, précisé dans les statuts, qui constitue son domicile et détermine son domicile juridique et sa nationalité^27(*). C'est le lieu où se trouve la direction effective de la société, c'est-à-dire là où sont les organes de direction et les principaux services administratifs. Le siège social doit bien entendu correspondre à une réalité : il doit être physiquement matérialisé par des locaux dans lesquels figurent des bureaux, du mobilier, des équipements... En outre, il ne peut pas uniquement être constitué par une domiciliation à une boîte postale. Il doit être localisé par une adresse ou une identification géographique suffisamment précise^28(*). L'importance du lieu de situation du siège social est un aspect déterminant dans la mesure où le législateur tient compte de cet aspect pour accorder le régime de faveur aux sociétés parties à l'opération de fusion, à travers l'article 493 alinéa 3 qui dispose que : « Le bénéfice des dispositions qui précèdent est subordonné à la condition que :

1°) La société absorbante ou nouvelle ait son siège social au Sénégal ;

2°) L'opération se traduise principalement par un apport de moyens permanents d'exploitation ;

3°) le passif pris en charge par la société absorbante ou par la société nouvelle ne comprenne pas, dans le cadre d'une opération de fusion, l'emprunt ayant financé, préalablement, la prise de contrôle de l'une par l'autre ». Cette exigence est imposée à la société bénéficiaire (absorbante). L'agrément visé aux articles 493 et 494 est accordé par le Ministre chargé des Finances après demande. En effet, l'article 494 bis dispose : « L'agrément visé aux articles 493 et 494 peut être obtenu sur demande adressée au Ministre chargé des Finances et accompagnée :

- Du projet de convention de fusion précisant, entre autre, la nature, la valeur et le mode de rémunération des apports, ainsi que les motifs et la date prévue pour la réalisation de l'opération ;

- D'une copie du dernier bilan de chaque société participant à l'opération ».

Cet agrément est subordonné en règle générale, à la condition que la situation matérielle ou fictive des éléments transférés ne se trouve pas déplacée hors du Sénégal. Il est en effet nécessaire que ces éléments se retrouvent au bilan d'une exploitation imposable au Sénégal de la société bénéficiaire des apports afin que cette dernière puisse assumer, en ce qui la concerne, les obligations relatives au calcul des plus-values futures sur les immobilisations non amortissables et à la réintégration des plus-values dégagées à l'occasion de l'apport sur les biens amortissables, obligations qui forment la contrepartie de l'exonération accordée à la société apporteuse dans le cadre du régime spécial ; compte tenu du caractère intercalaire.. Quelles que soient les pressions économiques, les Etats restent, face aux fusions internationales, jaloux de leur souveraineté ; ils redoutent en effet que l'absorption d'une société nationale par une société étrangère n'entraîne une délocalisation d'activités, donc, des pertes d'emplois.

Le régime de faveur ne peut s'appliquer que si la société absorbante a son siège social au Sénégal Il faut préciser que cette disposition doit être retenue en tenant compte des Conventions Fiscales Internationales.

En outre, elle devrait évoluer compte tenu de l'effort d'intégration des pays de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (U.E.M.O.A), intégration qui tend à harmoniser progressivement la fiscalité ; notamment avec l'harmonisation de certaines dispositions telles que la fourchette des taux de la Taxe sur la Valeur Ajoutée (T.V.A).

* 24 ^{_ Ce sont les sociétés en nom collectif (S.N.C) et les sociétés en commandite simple (S.C.S) pour la branche des associés commandités en opposition avec les associés commanditaires qui sont soumis aux mêmes dispositions que celles des sociétés de capitaux.}

* 25 ^{_ Article 270 : « La société en nom collectif est celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales »}

^{Article 293 : « La société en commandite simple est celle dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités », avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite », et dont le capital est divisé en parts sociales ».}

* 26 ^{_ Article 283 alinéa 1er de l'A.U.S.C.G.I.E : « Toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs des gérants sont prises à l'unanimité des associés ».}

* 27 ^{_ En droit des sociétés, deux critères sont émis pour la détermination de la nationalité de la société. Il s'agit :}

^{_ du siège social ;}

^{_ du lieu du principal établissement.}

* 28 ^{_ Article 25 de l'A.U.S.C.G.I.E}