L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

c.- La Convention de New York

62. On ne saurait parler de l'arbitrage international, qui plus est d'investissement dans l'espace OHADA, sans évoquer la plus grande des Conventions multilatérales à vocation universelle qu'est la Convention de New York du 10 juin 1958 portant sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. L'application de cette Convention comme source de l'arbitrage international d'investissement dans l'espace OHADA est indéniable et est envisageable dans plusieurs hypothèses :

63. D'une part, la Convention de New York reçoit une application systématique dans tous les pays membres de l'OHADA où il existe des vides lacunaires dans les dispositions des normes internes ayant le même objectif, pour peu que ces derniers aient précédemment adhéré à la Convention et qu'il s'agisse d'un arbitrage hors OHADA. L'application des dispositions de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution de toute sentence arbitrale étrangère à l'OHADA, peut valablement se fonder sur les dispositions de l'article 34 de l'Acte Uniforme en droit OHADA^27(*). Ainsi qu'il a été révélé, la Convention peut trouver à s'appliquer, dans un pays de l'espace juridique OHADA qu'elle lie, à une sentence arbitrale en provenance d'un autre pays lié, même si celui-ci se trouve hors de l'espace OHADA^28(*).

64. D'autre part, tout arbitrage d'investissement dans la zone OHADA soumis aux mécanismes du CIRDI recevra une application quasi systématique de la Convention de New York du 10 juin 1958 dans sa phase de reconnaissance et d'exécution de la sentence qui en résulterait dans l'hypothèse où aucun mécanisme de reconnaissance et d'exécution prévue par l'article 54 § 3 de la Convention de Washington ^29(*) n'existerait, et que les parties à l'arbitrage seraient toutes parties à la Convention de New York.

65. Du point de vue historique il convient de rappeler que la Convention de New York a toujours joué un rôle très important dans la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales en Afrique. Pour preuve la plupart des Accords Généraux de Coopération Judiciaire l'ont intégrée dans le corpus de leurs textes respectifs. A titre illustratif nous citerons l'Accord de Coopération Judiciaire entre les pays de l'Union Africaine et Malgache du 12 septembre 1961 qui, en vue de favoriser le développement de l'arbitrage entre les pays signataires dudit Accord renvoie, dans les dispositions de son article 36, à la Convention de New York. Il est stipulé dans les dispositions de cet Accord que «les sentences arbitrales rendues dans l'un des Etats sont reconnues et exécutées dans l'autre Etat, selon les dispositions de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères«.^30(*)

66. Du point de vue de l'adhésion, jusqu'à ce jour, des seize Etats-membres de l'espace communautaire OHADA seuls dans six pays^31(*) la Convention n'a été ni signée ni ratifiée et donc n'est pas en vigueur. Les Etats qui font état de bons élèves de par leur adhésion, à la date de ce jour sont : le Benin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Côte d'Ivoire, la Guinée, le Mali et le Niger qui n'ont, d'ailleurs, souscrit aucune réserve à l'application de ladite Convention. Cependant, seule la République Centre Africaine tout en ayant adhéré à la Convention en a souscrit deux réserves: (a) celle de la réciprocité et (b) celle relative aux différends issus de relations juridiques `contractuelles ou non' que sa loi nationale considère comme étant d'ordre commercial.

67. Ceci étant, une question se dégage de la lecture de ce tableau relatif à l'adhésion des pays membres de l'OHADA à la Convention de New York. Quelles peuvent être les principales justifications qui sous-tendent les réticences à l'adhésion à cette Convention de certains pays de l'espace OHADA  au regard du rôle incontestable qu'elle joue en matière d'arbitrage international, qui plus est d'investissement?

68. Il a été soutenu que cette «défection« peut trouver son justificatif dans l'appartenance de ces pays à l'espace communautaire OHADA où l'Acte Uniforme, qui conformément à son champ d'application, «a vocation à s'appliquer« comme loi de l'arbitrage international, contient des dispositions similaires relatives à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales^32(*). Il va s'en dire que ces pays se satisfont des dispositions sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales du droit communautaire OHADA. Mais comme nous le verrons, la Convention de New York joue et continuera toujours par jouer son rôle primordial comme source de l'arbitrage international nonobstant les dispositions du droit communautaire OHADA. Chacun des dispositifs juridiques ayant son champ de compétence bien spécifique.

69. En effet, l'entrée en vigueur du droit communautaire de l'OHADA avec son Acte Uniforme sur le Droit de l'Arbitrage pose un véritable problème de dualité juridique avec l'existence de la Convention de New York comme instrument de droit applicable à l'arbitrage international d'investissement. La question à ce niveau se pose de savoir si les deux Traités ne viennent pas en opposition dans leur application respective ? Et dans l'affirmative, par quel procédé pourrait-on résoudre une telle contradiction ? En clair, il s'agit de mener une petite étude comparative des deux Traités qui, il faut le dire, ont le même objectif (c.1) avec des domaines différents non contradictoires mais complémentaires (c.2) et un avantage comparatif de l'Acte Uniforme par rapport à la recherche de l'exequatur (c.3).

c.1.- Les objectifs des deux Traités

70. Tout comme l'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage OHADA du 11 mars 1999, la Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 est un Traité. Elle est un Traité à vocation universelle et donc ne pouvant s'appliquer qu'à tout arbitrage dans lequel les Etats-parties sont signataires tandis que l'Acte Uniforme OHADA est un Traité à vocation régionale ne s'appliquant qu'au pays ayant adhéré à l'OHADA. Cependant, alors que le premier est une Convention à vocation internationale qui ne s'applique qu'à la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères^33(*), l'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage OHADA quant à lui est aussi une Convention régionale qui contient en sus des dispositions sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales rendues sur le fondement du droit OHADA, d'autres dispositions sur l'arbitrage en générale. Il est la loi de l'arbitrage par excellence de l'espace OHADA et en tant que tel contient, comme toute loi de l'arbitrage, des dispositions sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales. Il va s'en dire que du point de vue de la portée, le Traité OHADA est beaucoup plus «disant« que la Convention de New York et donc que les deux Conventions ont le même objectif qui est de se mettre au service des entreprises et des échanges internationaux^34(*) pour la facilitation des procédures de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales.

71. Cependant, les deux textes ont des domaines de compétence différents mais se complètent dans la panoplie des sources régissant l'arbitrage d'investissement dans cet espace.

* 27 ^_ Article 34 de l'Acte Uniforme OHADA «Les sentences arbitrales rendues sur le fondement des règles différentes de celles prévues par le présent Acte Uniforme, sont reconnues dans les Etats-Parties, dans les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement applicables, et à défaut dans les mêmes conditions que celles prévues aux dispositions du présent Acte Uniforme«.

* 28 ^_ Paul-Gérard POUGOUE, Jean-Marie TCHAKOUA, Alain FENEON Droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA Presse Universitaire d'Afrique, 2000 P. 23, note 35.

* 29 ^_ L'Article 54 § 3 de la Convention de Washington dispose que «L'exécution est régie par la législation concernant l'exécution des jugements en vigueur dans l'Etat sur le territoire duquel on cherche à y procéder«.

* 30 ^_ Pour une revue des Conventions de Coopération Judiciaires comportant des dispositions renvoyant à la Convention de New York voir Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse polyc. Université Paris II, 1995. PP 113-114.

* 31 ^_ Les pays suivants membres de l'OHADA n'ont pu à ce jour adhéré à la Convention de New York. Il s'agit des Comores, du Congo, de la Guinée Bissau, de la Guinée Equatoriale, du Tchad et du Togo.

* 32 ^_ Voir le chapitre VI de l'Acte Uniforme portant reconnaissance et exécution des sentences arbitrales.

* 33 ^_ A ce niveau il convient de souligner que le Convention de NEW York contrairement à l'énoncée du titre ne vise pas que la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères mais aussi l'exécution de la convention d'arbitrage.

* 34 ^_ Intervention de ROBERT BRINER Président, Cour internationale d'arbitrage de la CCI «Raison d'être et objectifs de la Convention« in L'exécution des sentences arbitrales en vertu de la Convention de New York Expérience et perspectives. A voir sur le site de la CNUDCI à l'adresse suivante :

http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/NY-conv/Enforcing_Arbitration_Awards_F.pdf