L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

b.- La Convention de Séoul

51. Il s'agit de la Convention portant création de l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements dite encore AMGI ou MIGA selon son acronyme dans la langue de Shakespeare. La Convention portant création de cette Agence a été ouverte à signature à Séoul le 11 octobre 1985 avec pour objectif principal de pallier au vide en terme de garantie multilatérale des investissements privés vers les pays en développement^25(*). Cette Agence, il faut le souligner, est la dernière des cinq institutions faisant partie du bloc du Groupe de la Banque Mondiale. Elle est un organisme d'assurance, de coassurance et de réassurance pourvoyeur de garanties contre les risques non commerciaux, c'est-à-dire les risques politiques pour une durée maximum de 15 à 20 ans avec pour finalité la protection des investissements d'un Etat-membre dans un autre Etat-membre. L'AMGI octroie également une assistance technique pour promouvoir les IDE (Investissements Directs Étrangers). Le prix de la garantie dépend du pays, du risque et du type d'investissements concernés. Les garanties accordées ne peuvent l'être que pour des Etats ou des personnes physiques ou morales de la nationalité d'un Etat-membre de l'AMGI. Il faut aussi préciser que les membres de l'AMGI doivent être des actionnaires de la Banque Mondiale.

52. A la date de ce jour, tous les Etats-membres de l'espace OHADA sont parties à la Convention de Séoul et donc bénéficiaires de la couverture de prestations offertes par l'AMGI. Ils sont tous classés dans la catégorie II c'est-à-dire la catégorie des pays en développement aux fins de ladite Convention. Le tableau ci-dessus est récapitulatif du nombre d'actions et de la souscription des Etats-membres de l'OHADA.

Pays	Nombre d'actions	Souscriptions (Moi. de DTS)
Benin	61	0,61
Burkina Faso	61	0,61
Cameroun	107	1,07
Centrafrique	60	0,60
Comores	50	0,50
Congo	65	0,65
Côte d'Ivoire	176	1,76
Gabon	96	0,96
Guinée	91	0,91
Guinée Bissau	50	0,50
Guinée Equatoriale	50	0,50
Mali	81	0 ,81
Niger	62	0,62
Sénégal	145	1,45
Tchad	60	0,60
Togo	77	0,77
Total	1292	12.92

53. Il ressort de ce tableau que les Etats membres de l'OHADA ont pour la plupart adhéré à la Convention de Séoul et à travers ce processus d'adhésion, entendent bénéficier des garanties offertes par l'AMGI, garanties qui sont vitales pour la sécurisation des investissements étrangers dans l'OHADA. La première garantie délivrée à un projet africain a eu lieu en 1991. Depuis, les interventions de l'AMGI sur le continent africain portent sur 51 contrats de garantie, représentant un total de 340 millions $, facilitant des investissements étrangers de 3,7 milliards $ dans 17 pays africains. Mais avant tout, il convient d'établir le rapport entre la Convention de Séoul comme source de l'arbitrage d'investissement et la zone OHADA.

54. C'est à la lumière de l'interrogation sur le mécanisme du fonctionnement de l'AMGI auquel les pays de l'OHADA ont adhéré que nous pourrions établir l'importance de la Convention de Séoul, comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA. En effet, avec la Convention de Séoul qui a pour but d'instituer un mécanisme international de garantie contre les pertes financières qui résulteraient de la réalisation d'un risque politique, l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements^26(*), que créée la Convention de Séoul, délivre des garanties au titre des investissements que constituent les ressortissants d'une autre partie contractante sur le territoire d'une autre partie contractante. Toutefois, comme la Convention de Séoul se veut un instrument de promotion des investissements Nord-Sud, il faut que l'investisseur soit le ressortissant d'un pays développé et que l'Etat sur le territoire duquel l'investissement est constitué soit un pays du Sud, en l'occurrence un Etat-membre de l'OHADA.

55. En garantissant ainsi les investisseurs contre les dommages que pourraient leur causer des mesures telles que l'expropriation ou la nationalisation l'Agence, et à travers elle l'adhésion des pays de l'espace OHADA à la Convention de Séoul, met en oeuvre un puissant mécanisme d'incitation à l'investissement Nord-Sud. De façon pratique, au cas où viendrait à se poser le risque politique que la garantie couvre, l'investisseur bénéficierait automatiquement de l'indemnité que lui alloue le contrat de garantie. Le risque politique n'étant pas éliminé, c'est la conséquence qu'il fait peser sur l'investisseur qui se trouve être neutralisée. L'élément de dissuasion qui découle de cette conséquence ne jouera donc plus un rôle déterminant dans la décision d'investissement. Ainsi, pourront apparaître des flux nouveaux d'investissement de Nord en Sud. Il en résulte que la Convention de Séoul est nécessaire à l'investissement dans l'espace OHADA à travers son rôle de dépolitisation des litiges pouvant surgir à l'occasion de ces investissements. Pour ce faire, l'Agence s'efforce d'encourager le règlement à l'amiable des différends entre investisseurs et pays d'accueil. En pareil cas, le but de l'AMGI est de faire en sorte qu'il ne soit pas nécessaire de recourir à un arbitrage international officiel.

56. En dehors de l'importance que revêt la Convention de Séoul comme source internationale du droit de l'investissement dans l'espace OHADA, il importe de souligner que la Convention en soi, prévoit un mécanisme particulier du règlement des conflits.

57. En effet, si le règlement des différends relatifs à l'investissement étranger, dans le cadre du rôle de cette Agence, doit contribuer à l'assainissement du climat de confiance entre les différents acteurs de l'investissement international, les différends dans le cadre de la relation entre cette Agence et ses partenaires peuvent quant à eux être de deux ordres. Ils peuvent opposer soit l'Agence à un Etat Membre ou soit opposer l'Agence à un investisseur. Il importe de noter que la référence au CIRDI est commune à ces 2 hypothèses, que nous détaillerons, et peut poser problème.

58. Lorsque le différend oppose l'Agence à un Etat Membre, il est soumis à l'arbitrage selon les dispositions de l'article 57 de la Convention de Séoul qui renvoie aux dispositions de son annexe II. Dans cette perspective, la Convention de Séoul a mis sur pied un mécanisme tripartite de règlement des litiges où il est prévu la négociation qui en cas d'échec conduirait à la conciliation ou à l'arbitrage pour tous litiges nés à l'occasion d'investissements garantis par cet organisme. L'arbitre désigné le sera soit par les parties ou à défaut par le président du CIRDI ou de la Cour Internationale de Justice. Selon ce mécanisme, le recours à l'arbitrage peut être effectué par application des règles procédurales du CIRDI. Ainsi, la Convention de Séoul ne disposant pas par elle-même d'un règlement propre applicable aux litiges qui naîtraient entre l'Agence et les pays souscripteurs, elle recourt au Règlement de la Convention de Washington. Le droit applicable est constitué de tous les accords existants entre les parties et même du droit du pays concerné. La sentence rendue aura force obligatoire et ne requerra pas d'exequatur. On peut néanmoins se poser la question de son effectivité quant on constate que la Convention n'entend pas faire déroger aux règles de l'immunité, notamment l'immunité d0exécution dont peut bénéficier l'Etat d'accueil.

59. Lorsque le différend oppose l'Agence à un investisseur, il est soumis à l'arbitrage selon les dispositions de l'article 58 de la Convention de Séoul. Dans ce cas, le contrat de garantie précise la procédure applicable et la sentence qui en est issue est définitive et obligatoire. En outre, le modèle de contrat fait référence au règlement d'arbitrage CIRDI. Ceci étant, ce rattachement peut poser problème.

60. En effet, s'il n'est point contestable que l'AMGI est parfois considérée comme une institution complémentaire au CIRDI, l'on peut cependant trouver d'un mauvais oeil le fait que le Président de la Banque Mondiale cumule ex officio à la fois les présidences du Conseil Administratif du CIRDI, du Conseil d'Administration de l'AMGI et même la Présidence de l'Agence. Cet état de chose est à même de poser certaines interrogations quant à la partialité de l'arbitrage effectué, non en ce que l'arbitre lui même soit en cause mais en ce que le droit applicable ait été édicté par l'une des parties.

61. Enfin, l'instrument de garantie des investissements contre les risques politiques, qu'est la Convention de Séoul, ne peut fonctionner de façon viable que pour autant que soit faite une judicieuse utilisation des mécanismes de règlement des conflits prévus à cet effet. Or quand bien même ces mécanismes existent, à ce jour, après quelques années d'activités, aucun litige impliquant l'Agence n'est intervenu, aucune procédure d'arbitrage CIRDI liée aux activités de l'AMGI n'a encore eu lieu à notre connaissance. Ce qui n'enlève pas à la Convention de Séoul son caractère de source de l'arbitrage international d'investissement dans la zone OHADA.

* 25 ^_ Ibrahim SHIHATA, ICSID Law Review, Vol., 1 n° 2 fall 1986.

* 26 ^_ Il faut souligner le succès de l'AMGI dans ses différentes missions ayant pour finalité d'accroître les flux d'investissement étranger direct vers les pays en voie de développement. Ainsi le Rapport 1996 de l'Agence avance d'une part le succès de son «additionalité« : l'AMGI estime qu'elle aurait ainsi facilité, par sa seule action, 15 milliards de dollars US de flux d'investissements étranger vers 40 pays en développement. Qu'en outre ces données financières traduisent une réalité du développement, l'Agence ayant induit la création 7200 emplois selon les estimations dont 3000 de cadres qualifiés dans ces pays, marquant un réel échange de savoir-faire. Au point de vue juridique, c'est fort de ce succès que l'Agence est devenu un acteur incontournable du Droit des investissements internationaux.