L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

2.- Les Règlements des institutions internationales

23. Deux grandes institutions internationales feront l'objet d'une attention particulière, dans cette partie, du fait du rôle important qu'elles jouent en matière d'arbitrage d'investissement en Afrique, et plus particulièrement dans l'espace OHADA. Il s'agit de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) de Paris et de la Cour permanente d'arbitrage (CPA) de la Haye pour lesquelles nous analyserons les Règlements comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA.

a.- Le Règlement de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) de Paris

24. Le même postulat de départ nous amène à envisager le Règlement de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) de Paris comme source de l'arbitrage d'investissement. Il s'agit de celui où le recours à l'arbitrage CCI est prévu soit dans le contrat d'investissement ou soit dans un accord d'investissement. Avant de parler du Règlement de la CCI comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA, qu'il nous soit permis de dire un mot sur l'institution en soi et ses statistiques sur l'arbitrage dans la zone OHADA.

25. Association à but lucratif constituée sous la loi de 1901, la Chambre de Commerce Internationale a son siège à Paris depuis 1919. En son sein, elle dispose d'une Cour Internationale d'Arbitrage créée en 1923 et dont la réputation en matière d'arbitrage international dépasse les frontières parisiennes. La CCI n'a pas limité son champ de compétence qu'à l'arbitrage commercial international mais aussi à l'arbitrage d'investissement et autres, et ceci donc conformément à sa vocation générale^15(*). Les activités de cette Cour sont disséminées un peu partout dans le monde à travers l'oeuvre des `comités nationaux' qui sont des relais de la CCI dans les régions où ils sont géographiquement implantés. En Afrique et plus particulièrement dans l'espace OHADA, la CCI a mis sur pied quatre `comités nationaux' qu'on retrouve notamment au Cameroun, en Côte d'Ivoire, au Sénégal et enfin au Togo. Si les activités de la CCI sont multiples, celles de sa Commission d'Arbitrage, qui a créé le Règlement d'arbitrage de la CCI est, plus spécifiquement, de s'intéresser aux questions que pose l'arbitrage en général mais aussi de s'efforcer à la détermination des tendances et orientations actuelles de ce mode de règlement des conflits.

26. Du point de vue des statistiques, le poids de la participation de l'Afrique à l'arbitrage CCI est très faible par comparaison aux autres régions du monde. Selon les statistiques que nous avons pu recueillir et qui concernent l'année 1998, sur 1151 parties provenant de cent quatre (104) pays, trente (30) étaient originaires de l'Afrique subsaharienne pour un rapport de 2,6 % des affaires traitées par la CCI et impliquant l'Afrique subsaharienne^16(*). Pourtant, les pays de la zone OHADA étant beaucoup plus récipiendaires de capitaux d'investissements étrangers, la tendance devrait plutôt être à la hausse. La question s'est donc posée de savoir si c'est par timidité, ou par crainte de l'arbitrage CCI souvent jugé trop coûteux, ou par mauvaise connaissance de cet arbitrage que les pays OHADA recourent très peu à l'arbitrage CCI. Pour notre part, nous pensons que la réponse à cette question peut se trouver dans la méconnaissance par ces Etats de ce mode de règlement des conflits et aussi par la crainte de la soumission des différends à un forum étranger, trop souvent jugé de partial^17(*).

27. Pour revenir au Règlement de la CCI comme source de l'arbitrage d'investissement dans l'espace de l'OHADA, il n'y a pas de doute de voir dans certains contrats d'investissements l'insertion des clauses d'arbitrage prévoyant le règlement selon les dispositions du Règlement CCI. Comme tout Règlement d'arbitrage, celui de la CCI bien que conçu pour être appliqué que dans le cadre des arbitrages de cette institution peut se voir recevoir une application dans un arbitrage ad hoc d'investissement dans la zone OHADA. D'où son intérêt pour l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA.

28. Enfin une question pertinente dans le cadre de cette étude ne manquera pas d'être posée et à laquelle nous essayerons d'apporter notre modeste réponse. En effet, notre questionnement porte sur la différence fondamentale entre le Règlement de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) et celui de la Chambre de Commerce Internationale (CCI).

29. Même si nous prenons pour vrai la constatation de P. LEBOULANGER^18(*) lorsqu'il déclarait que le Règlement d'arbitrage de la CCJA est directement inspiré du Règlement de la CCI, la dissimilitude entre les deux Règlements provient de deux éléments fondamentaux. D'une part, le Règlement de la CCJA présente la particularité d'être adopté par la juridiction suprême d'une Organisation Internationale Régionale qu'est l'OHADA et s'applique aussi bien à l'arbitrage interne qu'international, ce qui n'est pas le cas du Règlement de la CCI. D'autre part, la différenciation repose sur la nature entre les deux institutions sous les hospices desquelles chacun des deux Règlements s'applique, nous voulons signifier la «Cour d'Arbitrage International« de la Chambre de Commerce Internationale et la «Cour Commune Justice et d'Arbitrage« de l'OHADA. En effet, la Cour d'Arbitrage Internationale de la CCI- comme son nom ne l'indique pas- n'est en aucune manière une cour, elle n'a de nom de Cour et n'assume aucune fonction juridictionnelle. La CCJA, quant à elle, est une juridiction qui en sus de ses attributions juridictionnelles a la double casquette d'être aussi -tout comme la CCI- un Centre d'administration des arbitrages conformément à son Règlement ou autres instruments juridiques applicables. En sus, le Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune Justice et d'Arbitrage autorise cette Juridiction suprême à accomplir certaines fonctions juridictionnelles en lieu et place des juridictions étatiques. Pour ce faire il lui est donné par exemple la compétence d'une part, d'exequaturer les sentences arbitrales rendues par les tribunaux arbitraux ayant statué sur la base du Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune Justice et d'Arbitrage et d'autre part, de statuer sur le recours dit en contestation de validité (en réalité, un recours en annulation) contre les sentences arbitrales rendues par les tribunaux arbitraux ayant statué sur la base du Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune Justice et d'Arbitrage. Fonctionnalités que la Cour d'Arbitrage International de la Chambre de Commerce Internationale n'a pas.

* 15 ^_ Me Paul GELINAS in «l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique«, Travaux du Centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement. Vol. I, BRUYLANT, Bruxelles, 2000. P. 168. L'auteur lors de sa présentation sur l'Afrique et l'arbitrage CCI déclarait que la CCI a deux vocations : une vocation mondiale du fait de la multiculturalité des membres qui la compose et une vocation générale qui permet de lui soumettre toute sorte de différend, dans tout secteur économique. Son règlement est adapté pour le faire, dit-il. Il ajoute que la commission d'arbitrage a conclu récemment que dans le domaine des Télécoms, domaine nouveau, le Règlement d'arbitrage de la CCI pouvait satisfaire aux besoins de la communauté des Télécoms, sans qu'il soit besoin d'adapter un Règlement spécifique.

* 16 ^_ Selon toujours les statistique, sur les trente parties originaires de l'Afrique subsaharienne, 9 sont demandeurs et 21 sont défenderesses. Dans les pays de l'OHADA le Cameroun a eu 3 parties en défense, le Congo une en demande et 6 en défense (multiparties), le Gabon une fois en demande, la Guinée une fois en demande, le Sénégal une fois en défense et le Tchad une fois en défense. Sur l'origine des arbitres des trente parties africaines aucune n'a nommé un arbitre de son pays. Sur les lieux de l'arbitrage un seul arbitrage Cci a eu lieu en Afrique subsaharienne notamment au Kenya.

* 17 ^_ Beaucoup d'Etats africains considéraient que l'arbitrage international ne favorisait que les parties occidentales dans la mesure où ils partaient de l'a priori que la messe était dite et qu'ils perdraient, de toute façon, dans les arbitrages internationaux face aux occidentaux. D'où la propension à la soumission des différends de l'investissement à la compétence des juridictions étatiques africaines.

* 18 ^_ P. LEBOULANGER cité par Me Paul GELINAS in «l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique«, Travaux du Centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement. Vol. I, BRUYLANT, Bruxelles, 2000. P. 168.