L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

b.- Les Règles de la CNUDCI

17. Il s'agit de deux textes non législatifs de la CNUDCI qui ont vocation à être utilisés par les parties à des contrats internationaux. Tout comme la Loi-type, le Règlement d'arbitrage a été recommandé par une résolution de l'Assemblée Générale des Nations-Unies en date du 15 décembre 1975. Toujours selon Raoul SORIEUL^9(*), le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, adopté en 1976, offre un ensemble détaillé de règles de procédure dont peuvent convenir les parties pour la conduite d'une procédure arbitrale dans le cadre de leurs relations commerciales. Le Règlement, selon lui, est largement utilisé dans les arbitrages ad hoc aussi bien que dans les arbitrages administrés par des institutions d'arbitrages, lesquelles peuvent s'inspirer des «Recommandations visant à aider les institutions d'arbitrage et autres organismes intéressés en cas d'arbitrages régis par le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI« adoptées en 1982. Tout comme le Règlement d'arbitrage, le Règlement de conciliation de la CNUDCI (1980) est à la disposition des parties à un différend commercial, lorsqu'elles souhaitent régler le différend à l'amiable par la conciliation.

18. S'il est vrai que ces Règles ont été adopté dans la perspective de leur utilisation dans l'arbitrage ad hoc pour le règlement des conflits commerciaux internationaux^10(*), les négociateurs pendant le processus de rédaction, n'avaient ni envisagé ni prévu leur possible utilisation dans les arbitrages d'investissements entre Etats et investisseurs étrangers dans le cadre des traités bilatéraux^11(*). Les tous premiers arbitrages d'investissement CNUDCI basés sur l'existence de traités bilatéraux d'investissement n'ont été réellement portés à la connaissance du public qu'à partir de la moitié des années 1980^12(*). Ce n'est qu'à partir de cet instant que le nombre d'arbitrage d'investissement avec les instruments de la CNUDCI impliquant un Etat s'est développé exponentiellement. Jusqu'en novembre 2005, deux cents dix neuf (219) demandes d'arbitrages basés sur traité ont été connues dont les trois quart depuis 2002. De toutes ces demandes soixante cinq (65) avaient été arbitrés sous la bannière des règles de la CNUDCI. Ce tableau nous donne la réalité des arbitrages d'investissement pour lesquels les instruments de la CNUDCI ont été d'une grande utilité.

19. Le descriptif, par Raoul SORIEUL, du rôle que jouent les Règles de la CNUDCI (règlements d'arbitrage et de conciliation) dans le règlement des différends internationaux est illustratif de son importance comme source de l'arbitrage d'investissement. Il convient d'ailleurs de souligner qu'elles sont au deuxième rang des règles les plus utilisées dans le cadre des arbitrages entre investisseur et État.

20. En effet, rien n'empêche que les parties à un arbitrage d'investissement ad hoc^13(*) adoptent les Règles de la CNUDCI pour régir leur procédure. Cette faculté reconnue aux parties résulte du caractère facultatif de ces Règlements qui ne seront applicables que si les parties à la convention d'arbitrage s'y sont référées expressément par écrit lui conférant ainsi un caractère contractuel privé. La conséquence en est que les dispositions du Règlement ne sauraient l'emporter sur les règles impératives de la loi de l'arbitrage.

21. La contribution du Règlement CNUDCI dans les arbitrages d'investissement dans la zone OHADA ne peut, à ce jour, être évaluer de façon pratique. Cependant, nombreux sont les accords bilatéraux d'investissement entre les pays hors zone OHADA et les Etats-membres pour lesquels il est prévu le recours à l'arbitrage selon les dispositions du Règlement CNUDCI^14(*).

22. En conclusion, il est indéniable que les règles de la CNUDCI constituent une source incontournable de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA, et la tendance au recours à la CNUDCI est de plus en plus croissante dans les arbitrages d'investissement du fait de la fiabilité des instruments de cette institution et du rôle de plus en plus croissant qu'elle joue en matière de commerce international et de l'investissement.

* 9 ^_ Raoul SORIEUL in «l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique«, Travaux du Centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement. Vol. I, BRUYLANT, Bruxelles, 2000. P. 44.

* 10 ^_ United Nations General Assembly Resolution 31/98 adopted 15 December 1976.

* 11 ^_ Les travaux préparatoires ne font aucune référence à l'arbitrage d'investissement entre Etats et investisseur privé. Les travaux préparatoires sont disponibles à l'adresse suivante :

http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1976Arbitration_rules_travaux.html.

* 12 ^_Le premier cas d'arbitrage connu basé sur l'existence d'un Traité impliquant un Etat investisseur était Asian Agricultural Products Limited v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (ICSID Case No. ARB/87/3) registered July 20, 1987, http://www.worldbank.org/icsid/cases/conclude.htm

* 13 ^_ Il convient de souligner qu'un avant projet de 1975 prévoyait l'application du Règlement CNUDCI aussi bien pour les arbitrages ad hoc qu'institutionnels. Dans ce dernier cas il se serait substitué au règlement de l'institution désignée par les parties. Mais devant la résistance des représentants des institutions d'arbitrage, l'idée de proposer une alternative à leurs règlements a toutefois été abandonnée. C'est pourquoi le Règlement CNUDCI ne vise uniquement que les arbitrages ad hoc.

* 14 ^_ Pour cette question voir tableau récapitulatif des accords bilatéraux d'investissement en annexe.