L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

a.- Loi type de la CNUDCI

12. Tout comme les Conventions et les guides législatifs de la CNUDCI, la Loi type ou «Model Law« selon son expression anglophone, fait partie de la panoplie des textes législatifs de la CNUDCI qui peuvent être volontairement incorporés par les États désireux, dans leur législation nationale.

13. C'est par une résolution de l'Assemblée Générale des Nations-Unies n° 40-72 du 11 décembre 1985 qu'il a été recommandé à tous les Etats procédant à des réformes de s'inspirer de la Loi type de la CNUDCI de 1985^5(*). Selon Raoul SORIEUL^6(*), la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, adoptée en 1985, vise à aider les Etats à réformer et moderniser leurs lois relatives à l'arbitrage, afin de tenir compte des caractéristiques et exigences particulières de l'arbitrage commercial international. Même si la Loi-type est prévue pour s'appliquer en principe à l'arbitrage commercial international, rien n'empêche qu'elle soit adaptée à toute forme d'arbitrage comme l'a fait l'Allemagne. Il faut certes noter qu'elle est incorporée dans la législation d'un grand nombre d'Etats développés ou en développement.

14. Cependant, à notre connaissance aucun des Etats OHADA n'a incorporé cette Loi-type dans la hiérarchie interne des normes applicables à l'arbitrage interne ou international. La raison ? Un auteur y voit le fait que, avant l'adoption des textes de l'OHADA, la plupart des Etats de la zone OHADA qui sont francophones avaient de la peine à couper le cordon ombilical du model de style législatif qui les liait à la France^7(*).

15. Aujourd'hui, dans l'hypothèse où certains Etats de la zone OHADA l'auraient même incorporée dans leur ordonnancement juridique sur l'arbitrage, l'intérêt de la Loi-type de la CNUDCI comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA ne sera plus qu'historique, dans la mesure où l'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage dans l'espace OHADA vient le suppléer dans toutes ses dispositions. Ainsi, il ne pourra plus être constaté que la caducité de cette législation en vertu de l'application des dispositions de l'article 35 de l'Acte Uniforme^8(*). Ce texte, il convient de le souligner, vient en appoint aux dispositions de l'article 10 du Traité OHADA, lequel détermine la portée abrogatoire de l'Acte Uniforme sur les dispositions normatives internes des Etats-parties. En effet, cet article dispose que «les Actes Uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats-parties, nonobstant toute disposition contraires de droit interne, antérieur ou postérieure«. D'où l'impertinence de la revue de la Loi-type comme source interne de l'arbitrage d'investissement dans l'OHADA.

16. Cependant, comme source externe de l'arbitrage d'investissement il serait fort contestable de ne pas reconnaître que l'autonomie de la volonté des parties à l'arbitrage peut pleinement justifier l'incorporation de la Loi-type dans une clause d'arbitrage à l'exclusion de toute autre loi voire de l'Acte Uniforme par les parties dans un arbitrage pour un investissement à l'intérieur de l'OHADA. Ainsi, dans l'hypothèse d'un arbitrage impliquant un investisseur étranger avec un pays membre de l'OHADA, rien a priori ne prive les parties, en vertu du principe d'autonomie de leur volonté, d'incorporer la Loi-type dans la clause d'arbitrage comme loi de l'arbitrage.

* 5 ^_ Cf. doc. Nations-Unies n0 A/40/17. Selon le texte de la résolution, il est «recommandé aux Etats de prendre en considération la Loi-type lorsqu'ils promulgueront ou réviseront leur législation pou répondre aux besoins actuels de l'arbitrage commercial international«.

* 6 ^_ Cf. Raoul SORIEUL in « L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique«, Travaux du Centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement. Vol. I, BRUYLANT, Bruxelles, 2000. P 44.

* 7 ^_ Voir Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse Polyc. Université Paris II, 1995. P 102. Une autre raison évoquée par l'auteur est que le droit Français de l'arbitrage international codifié par les articles 1442 à 1507 du NCPC, est reconnu comme un modèle méthodique, clair, efficace et d'usage simple, voir à ce sujet Roland AMOUSSOU-GUENOU, «l'Afrique, la mondialisation et l'arbitrage international« Revue camerounaise de l'arbitrage, n° 3, octobre- novembre- décembre, 1998, P. 4.

* 8 ^_ Cet article dispose que, «le présent Acte Uniforme tient lieu de loi relative à l'arbitrage dans les Etats-parties«.