L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

Année universitaire 2008-2009

Mémoire de fin de formation pour l'obtention du «Master of Advanced Studies in International Dispute Settlement«

Présentation Sous la direction du

M. Cassius Jean SOSSOU BIADJA Prof. Gabrielle KAUFMANN- KOHLER

Table des Matières

Sigles et abréviations

ACP : Accord entre l'Union européenne et les États d'Afrique, Caraïbes et Pacifique

AMGI : Agence Multilatérale de Garantie

CCI : Chambre de Commerce Internationale à Paris

CCJA : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA

CEMAC : Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale

CIRDI : Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements

CLDP : Programme de Développement du Droit Commercial

CNUCED : Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement

CNUDCI : Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International

CPA : Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye

ERSMA : École régionale supérieure de la Magistrature

FED : Fonds Européen de Développement

IDE : Investissements Directs Étrangers

LDIP : Loi fédérale sur le Droit International Privé suisse

MARC : Modes Alternatifs de Règlement des Conflits

OHADA : l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

UEMOA : Union Economique et Monétaire Ouest Africain

Introduction

1. L'arbitrage n'est plus un phénomène nouveau pour le continent africain a-t-on déjà entendu dire^1(*). Ceci étant avec l'arbitrage du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs à l'Investissement (CIRDI), la présence africaine dans ce mode privé de règlement des conflits liés à l'investissement est plus prononcée. Par analogie à la création du CIRDI dont l'objectif est de fournir aux potentielles parties à un contrat d'investissement international, le forum adéquat pour la résolution des différends pouvant naître, tout en assurant l'équilibre entre les intérêts des investisseurs et ceux des Etats hôtes, on peut affirmer aujourd'hui qu'avec la création de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, les mêmes buts sont objectivés et régionalisés à travers les dispositifs juridiques et judiciaires mis en place par le Traité.

2. Ainsi, on peut affirmer sans crainte que l'Organisation et à travers elle, ses instruments normatifs sur l'arbitrage et son Centre d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, contribuent à la facilitation de l'établissement d'un climat de confiance entre Etats-membres de l'OHADA et les investisseurs étrangers tout comme ils contribuent à promouvoir l'investissement dans la zone circonscrite par le Traité.

3. Même si à la base les textes de l'arbitrage OHADA n'ont pas été conçus pour s'appliquer à un arbitrage d'investissement, la prise en compte de certains principes cardinaux de l'arbitrage international témoigne de la qualité de ces instruments législatifs comme outils de règlement des différends du contentieux économique. Nombres d'accords bilatéraux relatifs à l'investissement renvoient à cet arbitrage OHADA, preuve de son adaptabilité à un arbitrage d'investissement. Ainsi, ils offrent tout autant que les institutions mis en place des garanties qui relèvent de l'ordre procédural et institutionnel.

4. Enfin, la sécurisation tant prônée dans le Traité et les instruments afférents passe nécessairement par les garanties offertes dans la bonne application et interprétation des textes de l'OHADA, mission confiée et assurée par la CCJA en sa qualité de juridiction suprême.

5. Ce sont l'ensemble de ces garanties structurelles et procédurales du droit OHADA de l'arbitrage que nous nous proposons d'analyser et de faire ressortir dans le cadre de cette étude.

6. Dans une première partie nous passerons en revue les textes qui peuvent servir de fondement à l'arbitrage entre un investisseur et un Etat dans la zone OHADA. Ensuite, dans la deuxième partie nous analyserons la conformité du droit de l'arbitrage OHADA et notamment le Règlement de la CCJA aux exigences de l'arbitrage d'investissement.

Première partie :
Les sources de l'arbitrage en matière d'investissement dans la zone OHADA

7. Il s'agira pour nous d'inventorier les forces sous l'action desquelles naissent les règles de droit régissant l'arbitrage d'investissement dans la zone de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). En effet, en considération de l'extranéité du rapport entre un investisseur et son partenaire africain (celui-ci pouvant être une entité morale publique ou un privé), les normes applicables au règlement des différends pouvant naitre entre eux, peuvent puiser leurs sources dans les divers systèmes de droits étatiques ou dans des conventions internationales, bilatérales ou multilatérales. En marge de ces sources, les Règlements des institutions privées d'arbitrage font autorité de sources de l'arbitrage d'investissement de l'arbitrage dans cette zone. De façon très classique, nous aborderons les sources de l'arbitrage d'investissement dans l'OHADA en les classifiant en sources internationales (I) puis en sources internes (II).

Section I.- Les sources internationales

8. Ce sont les règles qui régissent l'arbitrage international en général et celles ayant un rapport particulier à l'arbitrage d'investissement, applicables dans l'OHADA. Ces sources s'imposent aux opérateurs économiques africains quel que soit leur statut juridique^2(*). Une catégorisation bipartite nous permettra de distinguer les sources publiques non conventionnelles (A) de celles conventionnelles (B).

A.- Les sources publiques non conventionnelles

9. Nous aborderons ici les dispositions juridiques qu'une certaine doctrine qualifie de «Soft Law«^3(*) par opposition à la «Hard Law«. Ce sont pour la plupart les textes élaborés soit par des organisations internationales spécialisées des Nations-Unies telles que, la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) ou la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye, soit par des organisations internationales à caractère privé comme, la Chambre de Commerce Internationale (CCI) à Paris. Le caractère non conventionnel de ces sources résulte du fait qu'elles ne sont pas l'aboutissement de véritables Traités internationaux ayant un caractère contraignant, en vertu du droit international, pour les États et autres entités habilitées à conclure des Traités. Ceci étant, leurs usages comme source de l'arbitrage d'investissement sont multiples ; elles peuvent être de simples recommandations susceptibles d'être éventuellement prises en considération soit dans la rédaction des textes normatifs régissant les échanges commerciaux internationaux ou, soit elles sont appelées à être intégrées dans le dispositif juridique existant des Etats, soit elles peuvent préluder à une procédure d'arbitrage en vertu de leur incorporation dans la convention d'arbitrage.

10. Par souci de cohérence, nous aborderons la revue de ces sources publiques non conventionnelles selon leur origine, c'est-à-dire en tenant compte des organisations qui en sont les instigatrices. Dans cette perspective, si avec l'adoption des textes de l'OHADA la Loi type de la CNUDCI n'a plus qu'une portée purement historique, les Règlements d'arbitrage de la CNUDCI^4(*) jouent et joueront toujours un rôle non moins négligeable dans le dispositif des normes devant régir l'arbitrage d'investissement en Afrique et plus particulièrement dans l'espace OHADA. Ainsi, ces instruments de la CNUDCI seront analysés dans un premier temps (1), bien avant que les deux autres sources publiques non conventionnelles ne retiennent notre attention eu égard au rôle que ces sources privées sont susceptibles de jouer dans le processus de l'arbitrage d'investissement dans l'espace OHADA. Il s'agit en l'occurrence du règlement de la CCI et du règlement de la CPA (2).

1.- Les instruments de la CNUDCI

11. Le postulat de départ est celui d'un Traité d'investissement bilatéral ou celui d'un contrat d'investissement contenant une clause prévoyant le recours à l'arbitrage CNUDCI. Dans cette hypothèse les instruments de la CNUDCI qui peuvent être des sources à un tel arbitrage d'investissement sont de trois ordres. Il y a d'une part la Loi-type (a) et d'autre part les deux Règlements encore désignés sous le terme générique de Règles de la CNUDCI (b) que nous détaillerons successivement.

* 1 ^_ S. L. SEMPASA «Obstacle to International Commercial Arbitration in African Countries«, ILQC 1992, vol. 41 P. 387, spéc., P. 407

* 2 ^_ Ces opérateurs dont il est question sont : l'Etat ou ses émanations ou les personnes physiques ou morales de droit privé.

* 3 ^_ Ph. FOUCHARD, JCL., Dr. Int., Fasc. 585-2, n° 66.

* 4 ^_ Il convient de faire la part des choses entre le Règlement de Conciliation et celui de l'Arbitrage. En effet, le 1^er est adopté par une résolution 35/52 de l'Assemblée Générale des Nations-Unies le 4 décembre 1980 et ne porte que sur les procédures de Conciliation de la CNUDCI. Par contre, le 2^ème est adopté par la résolution 31/98 de l'Assemblée générale des Nations-Unies du 15 décembre 1976 et ne porte que sur les procédures d'Arbitrage de la CNUDCI.