L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

b2.- La notion d'amicus curiae dans la jurisprudence arbitrale

192. Pour Florian Grisel & Jorge E. Vinuales l'amicus curiae est spécificité juridique qui a des répercussions sur la possibilité de le transposer au sein de l'ordre juridique international, en tant que principe général de droit^161(*).

193. Le premier cas d'invocation de l'application ou du moins de l'acceptation du principe de contribution de l'amicus curiae dans un arbitrage investisseur-Etat est celui du Tribunal des différends irano-américains où ce principe a été admis, sur la base de l'art. 15 des Règles de procédure dudit Tribunal^162(*) mais avec des «circonstances spécifiques« qui jusqu'ici n'ont pas été précisées même si le Tribunal a eu au moins une fois l'occasion d'accepter un mémoire en provenance d'acteurs non-gouvernementaux, en l'occurrence de banques^163(*). Comme l'a souligné le tribunal dans l'affaire Methanex^164(*) cette décision montre que l'admission d'amici curiae n'est pas nécessairement contraire à la philosophie de l'arbitrage entre Etats et investisseurs.

194. La jurisprudence arbitrale dans le cadre de l'ALENA a beaucoup plus contribué à la mise en évidence du déficit de transparence dans l'arbitrage international en particulier dans des affaires qui ont ouvert le chemin à l'admission de l'intervention d'amicus curiae dans l'arbitrage d'investissement. Ainsi, trois arbitrages dont notamment, l'arbitrage Methanex^165(*), l'arbitrage UPS^166(*) puis l'arbitrage Glamis^167(*) Gold ont permis l'évocation de l'importance de l'amicus curiae eu égard à l'exigence de transparence requis dans l'arbitrage d'investissement.

195. En ce qui concerne la jurisprudence arbitrale dans le cadre du CIRDI les premières décisions de tribunaux CIRDI admettant l'amicus curiae relèvent des ordonnances du 19 mai 2005 et du 17 mars 2006^168(*), dans le cadre des arbitrages Aguas Argentinas v. Argentine Republic^169(*) et Aguas Provinciales v. Argentine Republic^170(*) . D'autres récentes ordonnances se sont ajoutées confirmant ainsi la tendance des tribunaux arbitraux du CIRDI à l'admission de l'amicus curiae dans les arbitrages d'investissement ; il s'agit de l'ordonnance du 2 février 2007 dans l'affaire Biwater Gauff v. Tanzania^171(*) et celle du 12 février 2007 dans l'affaire Aguas Argentinas. Notons brièvement que les trois instances concernaient des concessions de traitement d'eau accordées à des investisseurs étrangers par l'Argentine et par la Tanzanie. En raison des retombées environnementales de telles concessions, le règlement du litige avait un impact dépassant largement les intérêts des parties. Dans ce contexte, plusieurs organisations non-gouvernementales ont adressé aux tribunaux des demandes visant à obtenir l'accès aux audiences, la faculté de présenter des observations écrites et l'accès sans restriction aux arguments écrits des parties.

* 161
^_ Pour une revue de la notion d'amicus curiae et de ses implication et intervention auprès de divers instances internationales voir la réflexion de Florian Grisel & Jorge E. Vinuales « L'amicus curiae dans l'arbitrage d'investissement« sur le site suivant :

http://www.lk-k.com/data/document/amicus-curiae-dans-arbitrage-investissement.pdf

* 162
^_ Règles de procédure du Tribunal, commentaires sous l'article 15, note 5se lit comme suit :«[l]e tribunal arbitral, reconnaissant que la contribution d'un des deux Gouvernements -- où, dans des circonstances spécifiques, de n'importe quelle autre personne -- qui n'est pas partie à l'arbitrage est susceptible d'aider le tribunal dans sa tâche, peut autoriser un tel Gouvernement ou une telle personne à assister le Tribunal en présentant des contributions orales ou écrites«.

* 163
^_ The Islamic Republic of Iran v. The United States of America (Affaire No. A15), Sentence No ITL 63-A15-FT, 20 août 1986, 2 Iran-U.S. C.T.R. 40, p.43: « certaines banques américaines ayant un intérêt au litige ont soumis un Mémoire qui a été accepté en conformité avec l'Article 15, Note 5, des Règles du Tribunal. »

* 164
^_ Decision of the Tribunal on Petitions from Third Persons to Intervene as « Amici Curiae », in the Matter of an Arbitration under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement and the UNCITRAL Arbitration Rules between Methanex Corporation (Claimant) v. United States of America (Respondent), par.34.

* 165
^_ Voir Methanex v. USA opt.cit. Note 26

* 166
^_ Voir Decision of the Tribunal on Petitions for Intervention and Participation as Amici Curiae, in Arbitration under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement between United Parcel Service of America Inc. and Government of Canada, 17 octobre 2001.

* 167
^_ Voir Decision on Application and Submission by Quechuan Indian Nation, in Glamis Gold Ltd. (Claimant) v. The United States of America (Respondent), An Arbitration Under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement (NAFTA) in accordance with the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), and administered by the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), 16 septembre 2005.

* 168
^_ La composition des tribunaux est la même dans les deux affaires, ce qui améliore la cohérence des réponses (Président : Jeswald W. Salacuse, Arbitres : Gabrielle Kaufmann-Kohler, Pedro Nikken).

* 169
^_ Voir Order in Response to a Petition for Transparency and Participation as Amicus Curiae et Order in Response to a Petition by Five Non-Governmental Organizations for Permission to Make an Amicus Curiae Submission, in Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. (Claimants) v. The Argentine Republic (Respondent), ICSID Case No. ARB/03/19, respectivement du 19 mai 2005 et du 12 février 2007 (le libellé de cette affaire a été modifié suite au désistement de la procédure d'Aguas Argentinas S.A. mais nous garderons l'appellation « Aguas Argentinas », laquelle a été maintenue par les commentateurs et les praticiens).

* 170
^_ Voir Order in Response to a Petition for Participation as Amicus Curiae, in Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. (Claimants) v. The Argentine Republic (Respondent), ICSID Case No. ARB/03/17, 17 mars 2006 (le libellé de cette affaire a été modifié suite au désistement de la procédure d'Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., mais nous garderons l'appellation « Aguas Provinciales », laquelle a été maintenue par les commentateurs et les praticiens).

* 171
^_ Voir Procedural Order No 5, in Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. (Claimant) v. United Republic of Tanzania (Respondent), ICSID Case No ARB/05/22, 2 février 2007.