L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

a2.- La nécessité de publication des sentences OHADA dans le cadre d'un arbitrage Investisseur-Etat

183. Nous avons évoqué ci-dessus l'approche confidentielle de la procédure qui entoure l'arbitrage CCJA et qui est susceptible de se répercuter sur la pratique arbitrale relative aux investissements, approche impliquant très souvent la non publication des sentences, alors même que ces arbitrages soulèvent des questions d'intérêt général, ce qui a amené le public et certains groupes à faire pression pour être autorisés à avoir accès aux sentences arbitrales définitives mais aussi aux procédures comparables à celles auxquelles ils auraient accès dans leur pays.

184. Dans le cadre institutionnel OHADA, ce sont les dispositions du même article 14 au § 2^153(*) qui tout en posant le caractère confidentiel de l'arbitrage l'étend aussi aux sentences du tribunal arbitral. Toutefois, cette fois-ci, la confidentialité est assortie d'une limitation tenant à l'accord contraire de toutes les parties. Il en résulte en effet que, la sentence arbitrale OHADA ne peut être rendue publique qu'avec le consentement de toutes les parties. Or, étant entendu le caractère hybride de cet arbitrage (investisseur-Etat soumis au Règlement CCJA), l'Etat dans sa démarche de transparence peut chercher à obtenir l'accord de l'investisseur, partie privée à cet arbitrage, pour la publication de la sentence. Dans cette hypothèse la partie privée (investisseur) peut s'opposer à une telle publication et vice-versa ce qui peut constituer un blocage dans la volonté, du moins, la necessité de mise à disposition du public du contenu de la sentence.

185. La nécessité de publication des sentences arbitrales dans le cadre de l'arbitrage d'investissement de la CCJA résulte du fait que ces sentences sont susceptibles d'avoir une incidence sur le comportement futur de l'Etat, sur le budget national et le bien-être des habitants. Or, comme nous l'avons déjà souligné, le Règlement d'arbitrage de la CCJA, sur le fondement de son art. 14 al. 2, n'autorise pas la publication des sentences il dispose à cet effet que «la confidentialité s'étend, dans les mêmes conditions, aux sentences arbitrales«. Ce qui n'est pas de nature à conférer au processus arbitral dans le cadre de l'investissement soumis à l'OHADA toute la transparence nécessaire à l'information du public. Pourtant, aujourd'hui plusieurs institutions d'arbitrage ainsi que des éditeurs indépendants publient régulièrement les sentences prononcées par les tribunaux arbitraux. Ainsi, la CCI publie, dans son bulletin périodique régulier^154(*), des extraits de sentences épurées des noms des parties et de certains détails compromettants. Ainsi, les sentences arbitrales CCI sont publiées régulièrement sauf, lorsque les parties s'y opposent. Quant au CIRDI, selon les dispositions de sa Convention^155(*), le Centre ne publie aucune sentence sans le consentement des deux parties. Pour ce faire la pratique au niveau du Secrétariat du CIRDI est d'encourager les parties aux différends à la publication aussi large que possible des sentences sur le web et dans sa revue Foreign Investment Law Journal. Cependant, lorsque le Centre se heurte à l'autorisation de publication de la sentence par une des parties, le CIRDI encourage l'autre partie à faire en sorte que la sentence soit publiée par d'autres sources comme International Legal Materials, le Journal du droit international ou les rapports du CIRDI. Lorsque le Centre n'obtient pas des deux parties l'autorisation nécessaire pour publier le texte intégral de la sentence et qu'il n'est pas publié par une autre source, il publie (sur son site web et dans sa revue, Foreign Investment Law Journal) des extraits des règles juridiques contenues dans la sentence, conformément à l'article 48(4) du Règlement d'arbitrage du CIRDI. En bref, toutes les sentences arbitrales du CIRDI, du moins les principales règles juridiques appliquées par les tribunaux, sont publiées. En ce qui concerne la pratique au niveau de la CNUDCI le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI^156(*) stipule qu'une sentence ne peut être publiée qu'« avec le consentement des deux parties » et les mêmes exigences en matière de confidentialité s'appliquent en vertu des autres règles institutionnelles.

186. A notre avis, les raisons qui justifieraient la publication des sentences dans le cadre d'un arbitrage d'investissement sont de plusieurs ordres.

187. D'une part, la publication a l'avantage d'influencer les affaires à venir de façon à permettre aux États d'être libres d'évaluer si la sentence soulève des questions méritant d'être prises en compte lors de leurs futures négociations.

188. Ensuite, elle contribue à l'amélioration de l'égalité entre les parties étant donné qu'actuellement, certaines parties et leurs représentants ne bénéficient pas des mêmes connaissances ni du même accès sur les décisions les plus récentes qui n'ont pas encore été publiées.

189. D'autre part, elle participe du développement d'une jurisprudence grâce à laquelle investisseurs et États d'accueil saisiraient mieux comment les accords d'investissement sont interprétés et appliqués et, au bout du compte, favoriserait l'apparition d'un système plus prévisible et cohérent. De ce fait l'arbitrage OHADA a tout à gagner de la publication des sentences arbitrales rendues dans le cadre d'un arbitrage d'investissement soumis au Règlement de la CCJA.

* 153
^_ Art. 14 § 2 Règlement CCJA «La confidentialité s'étend, dans les mêmes conditions, aux sentences arbitrales«

* 154
^_ Les bulletins sont disponibles sur le site web de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI :

http://www.iccbooks.com/TopBannerSites/bulletin.asp

* 155
^_ Article 48(5) de la Convention du CIRDI.

* 156
^_ Article 32 (5) du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI.