L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

Section II.- Les sources internes de droit commun

87. Pour cette étude du droit commun de l'arbitrage d'investissement dans l'espace OHADA, nous n'envisagerons pour analyse que la revue des instruments régionaux communautaires que sont les codes d'investissement ou les chartes d'investissement comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA (A). Ensuite, les textes communautaires OHADA de l'arbitrage que sont l'Acte Uniforme, les dispositions du Traité et du Règlement de la CCJA comme sources de l'arbitrage d'investissement feront l'objet d'une revue sommaire (B).

A.- Les instruments régionaux communautaires

88. Il s'agit ici d'évoquer ce qui est appelé «le nouveau droit des investissements dans l'espace OHADA«^44(*). Ce nouveau droit est constitué de deux textes fondamentaux applicables à l'investissement dans cet espace et qui régissent l'une des branches les plus importantes du droit international du développement qu'est le droit des investissements^45(*). Mais avant, un bref rappel historique du cadre juridique de l'investissement dans l'espace OHADA nous édifierait sur le fondement de l'arbitrage d'investissement dans cet espace.

89. A l'orée de l'accession des pays membres de l'OHADA à l'indépendance la nécessité de se doter d'instruments législatifs favorables à la stimulation et à l'accroissement de capitaux extérieurs afin de favoriser l'essor des activités économiques s'est fait ressentir. A cet effet, chacun des pays envisagés dans le cadre de cette étude, a élaboré et disposé d'un Code des investissements qui est un ensemble de corpus de règles donnant les précisions relatives aux conditions dans lesquelles les personnes physiques et morales exerçant ou se proposant d'exercer une activité économique ou d'investir dans ledit pays, peuvent bénéficier des garanties ou avantages y prévus. Ces codes, il faut le dire, sont faits de dispositions relatives aux investissements regroupées dans un seul document législatif dans lequel on y trouve les conditions d'agrément et, les divers avantages fiscaux, économiques et juridiques dont les investisseurs peuvent bénéficier. De la lecture de ces différents instruments relatifs à la promotion de l'investissement, il ressort qu'ils prévoient tous deux catégories de garanties dont les éventuels investisseurs peuvent être bénéficiaires.

90. Une première catégorie de garanties d'ordre général couvre toutes les mesures de sécurité et de protection de l'investissement étranger^46(*). Une seconde catégorie de garanties dites spéciales est faite de diverses exonérations fiscales et douanières que les lois de finances des Etats considérés ont progressivement vidé de leur substance, au pont d'en faire des «coquilles vides«^47(*). Ces codes d'investissement et avec eux, les conventions d'établissement^48(*) et les codes miniers et pétroliers ont constitué pendant longtemps les principales sources du droit de l'arbitrage d'investissement dans ces pays.

91. Par ailleurs, les Accords bilatéraux entre les pays hors zone OHADA et les Etats-membres de l'OHADA, se référant à l'arbitrage d'investissement, seront analysés sous forme de tableau récapitulatif en annexe de ce document. Ils ne feront pas l'objet d'une étude détaillée dans le cadre de cette étude sommaire^49(*). Cependant, il n'empêche de souligner sommairement leur rôle et importance comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA. Les Accords bilatéraux d'investissement sont des traités signés entre les Etats qui s'assurent que les ressortissants de chaque Etat, en investissant dans l'autre Etat, se verront accordées certains droits et leur violation donne droit à des dommages-intérêts. Les Accords bilatéraux d'investissement impliquant les Etats membres de l'OHADA dans leur immense majorité prévoient habituellement l'arbitrage du CIRDI conformément à la Convention de Washington ou conformément aux règles du Mécanisme additionnel du centre. Référence est aussi souvent faite aux arbitrages ad hoc conformément à l'arbitrage CNUDCI. Mais de plus en plus de nos jours se profile beaucoup plus dans ces Accords des clauses d'arbitrage se référant aux procédures OHADA.

92. Ceci étant, pour cette étude nous distinguerons ici les sources de l'arbitrage d'investissement dans l'espace Centre-africain d'une part, à travers la Charte CEMAC (1) et d'autre part, le rôle que jouent les dispositions sur le règlement des différends comme source de l'arbitrage d'investissement dans la loi modèle relative à l'investissement en Afrique de l'Ouest (2).

1.- L'arbitrage et le droit de l'investissement dans l'espace Centre-africain

93. Il s'agit d'un ensemble de textes relevant du droit commun de l'investissement et régissant les activités liées à l'investissement dans l'espace géographique circonscrit par la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC) ; dans cette perspective on citera le Traité CEMAC, la Charte et le Règlement de la Communauté. En effet, l'espace CEMAC, qui regroupe un certain nombre de pays du centre africain,^50(*) faisant d'ailleurs partie intégrante de l'OHADA, dispose d'un Traité du même nom, le Traité CEMAC, signé à Ndjamena au Tchad le 16 Mars 1994 et instituant ladite communauté. Les principes et objectifs poursuivis par le Traité sont faits de déclarations générales relatives à l'objet et au but de l'organisation^51(*). Pour mieux atteindre ces objectifs du Traité constitutif, il a été adopté et promulgué la Charte des investissements CEMAC, instrument de promotion de l'investissement national et étranger.

94. Comme précédemment dit, la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC) dispose depuis 1994 d'une Charte dite Charte de la CEMAC dont l'objectif est de promouvoir le développement d'un secteur privé dynamique et d'attirer des capitaux privés nationaux et internationaux^52(*). Pour cela, les Etats CEMAC dans le cadre de leur Union Economique ont défini de commun accord les conditions favorables à un développement économique et social harmonieux qui passe, selon eux, par un certain nombre de principe de liberté dont entre autre, la liberté d'investissement et de mouvement de capitaux^53(*). Afin de donner un contenu concret à ce principe, le Conseil des Ministres de la CEMAC a adopté le Règlement relatif à la Charte des Investissements, lequel Règlement à une force obligatoire et est directement applicable à tous les Etats-membres de la Communauté. Comme le souligne si bien un auteur, le Règlement relatif aux investissements va, pour la première fois en zone CEMAC, fixer les règles relatives aux investissements obligatoires pour les Etats-membres car, jusque-là, chacun desdits Etats disposait de son propre Code en la matière^54(*).

95. Sur le plan de son contenu, il est intéressant de noter que la Charte contient grosso modo tous les principes directeurs de la Banque Mondiale sur le Traitement des Investissements Etrangers^55(*). Au plan du cadre juridique et judiciaire les dispositions préambulaires ont posé les bases légales sur lesquelles tous les Etats-membres de la CEMAC ont adhéré. Ainsi, il est fait état de leur adhésion aux principaux dispositifs internationaux de garantie des investissements, y compris ceux relatifs aux procédures de Cours arbitrales internationales, à la reconnaissance et l'exécution de leurs sentences^56(*). Pour y arriver, les dispositions de l'article 4 énoncent leur adhésion au Traité de l'OHADA. Ils garantissent l'application des procédures et des arrêts de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de cette Institution régionale. Il en appert qu'une telle adhésion au Traité OHADA emporte une adhésion à ses principes et mécanismes dont celui de la résolution par voie d'arbitrage des différends de l'Acte Uniforme et du Règlement CCJA.

96. En conclusion, on constate que la Charte CEMAC participe de l'encouragement au recours à la procédure d'arbitrage et garantit l'application des sentences arbitrales (article 5). Pour ce faire, c'est par renvoi aux mécanismes OHADA que la Charte CEMAC opère à l'arbitrage. Ce qui a fait dire à Gaston KENFACK DOUADJNI^57(*) que la référence au Traité OHADA dans la Charte CEMAC des investissements confirme que ce Traité se situe dans la lignée des instruments juridiques internationaux (tels que la Convention de Washington du 18 mars 1965 relative au règlement des différends en matière d'investissement qui a créé la CIRDI ou encore le Traité de Séoul de 1985 instituant l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements), conçus non seulement pour promouvoir les investissements Nord-sud et Sud-Sud, mais aussi pour restaurer «un climat favorable à l'investissement Nord-Sud qu'avait gravement détérioré la politique d'expropriation et de nationalisation menée, de façon systématique, au cours des décennies 1960 et 1970, par nombre de pays du Sud, au nom de la souveraineté permanente«^58(*). Il n'est pas exclu, le recours aux autres procédures arbitrales telles que celles du CIRDI dans le nouveau droit des investissements en zone CEMAC^59(*).

* 44 ^_ Voir la contribution de Gaston Kenfack Douadjni «Arbitrage et investissements dans l'espace OHADA« in Revue camerounaise de l'arbitrage N° 37 Avril-Mai-Juin 2007 P. 3.

* 45 ^_ Selon Ph. KAHN cité par Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse polyc. Université Paris II, 1995. P.78, note. 84. Selon l'auteur le droit des investissements constitue «une des branches les plus importantes du droit international du développement«

* 46 ^_ Il en est ainsi, des mesures liées à l'absence de discrimination entre les investisseurs étrangers et les nationaux, à la garantie de «l'inexpropriation« ou de la non-nationalisation de l'investissement et le cas échéant, la garantie d'une indemnisation préalable de l'investisseur, à la garantie du libre transfert des revenus et des fonds par l'investisseur y compris la garantie des risques non-commerciaux prévus par le Traité de Séoul instituant l'Agence multilatérale de garantie des investissements.

* 47 ^_ Gaston Kenfack Douadjni op., cit., P. 3.

* 48 ^_ Selon Ch. HABERLI cité par Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse polyc. Université Paris II, 1995. P.78, note. 84 les conventions d'établissement sont des accords de nature particulière entre l'Etat et l'investisseur étranger.

* 49 ^_ Etant limité par la taille du document à soumettre pour le mémoire de fin de formation en vue de l'obtention du Diplôme de Master in International Dispute Settlement, nous ne pourrons tout détailler. L'analyse approfondie des sources de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA sera entreprise dans un cadre beaucoup plus large, qu'est celui de la Thèse sur le même sujet que nous entrevoyons sous peu

* 50 ^_ Cette communauté comprend à la date de ce jour 6 pays dont, le Cameroun, le Centrafrique, le Congo, le Gabon, la Guinée Equatoriale et le Tchad.

* 51 ^_ Entre autre objectif, l'exposé préambulaire des motifs du Traité vise à donner une impulsion nouvelle et décisive au processus d'intégration en Afrique Centrale par une harmonisation accrue des politiques et des législations de leurs Etats. Pour ce faire, la mission assignée à cette Communauté est la promotion du «développement harmonieux des Etats membres dans le cadre de l'institution de deux Unions : une Union Economique et une Union Monétaire. Dans chacun de ces deux domaines, les Etats membres entendent passer d'une situation de coopération, qui existe déjà entre eux, à une situation d'union susceptible de parachever le processus d'intégration économique et monétaire« (voir article I du Traité).

* 52 ^_ Selon les dispositions du préambule, la Charte des Investissements CEMAC constitue le cadre général commun regroupant l'ensemble des dispositions destinées à améliorer l'environnement institutionnel, fiscal et financier des entreprises dans le but de favoriser la croissance et la diversification des économies des pays membres, sur la base d'une meilleure définition du rôle de l'Etat, et d'un développement harmonieux du secteur privé à travers des investissements d'origine nationale ou étrangère. Cette définition synthétique que donne la Charte de sa nature a l'avantage de mettre en relief plusieurs éléments qui seront pris en considération pour répondre à des questions aussi importantes que l'arbitrabilité du litige et le régime de l'arbitrage dans cet espace que nous analyserons dans la suite de ce développement.

* 53 ^_ Article 13-d de la Convention régissant l'Union Economique.

* 54 ^_ Gaston KENFACK DOUADJNI, op., cit., P. 4.

* 55 ^_ Pour une étude desdits principes voir Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD «Droit International Economique« 4^ème édition. LGDJ P. 427-430, n°s 1133-1138.

* 56 ^_ Voir les dispositions préambulaires de la Charte CEMAC

* 57 ^_ Gaston KENFACK DOUADJNI, Opt. cit., P. 5.

* 58 ^_ Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, Opt. Cit., n° 1063, P. 398.

* 59 ^_ Voir l'article 11 de la Loi n° 2002/004 du 19 avril 2002 portant Charte des investissements en République du Cameroun. Cet article dispose que l'Etat camerounais «adhère à la Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, à la Convention de Washington pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) et ... qu'il est partie à la Convention de Séoul du 11 octobre 1985 créant l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (MIGA), ...au Traité OHADA...«. Voir aussi la Loi gabonaise n° 15/98 du 23 juillet 1998 portant Charte des investissements en République Gabonaise.