L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

2.- Les Traités multilatéraux à vocation régionale

80. L'un des plus importants Traités multilatéraux à vocation régionale faisant référence à l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA est incontestablement l'Accord de Cotonou (a). Né des cendres de deux autres Accords ayant le même objectif, il contient des dispositions sur le règlement des conflits qui naîtraient de son application. Aussi, les deux Conventions de Genève, quoiqu'ayant plus qu'une portée historique, viennent en appoint aux sources du droit de l'arbitrage d'investissement dans cette zone (b).

a.- L'Accord de Cotonou

81. Même s'il ne traite qu'incidemment de l'arbitrage dans ses dispositions, l'Accord de Cotonou mérite que lui soit consacré cette section car, il renvoie au Règlement de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye que nous avions déjà passé en revue comme source de l'arbitrage d'investissement dans le cadre de cette étude. Mais tout d'abord, un bref descriptif de cet outil de coopération économique nous permettrait de mieux cerner son importance comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA.

82. En effet, l'Accord de Cotonou est né des cendres de deux Accords antérieurs que sont les Conventions de Yaoundé^37(*) et de Lomé^38(*). Cet Accord entre l'Union européenne et les États d'Afrique, Caraïbes et Pacifique (ACP) a été signé le 23 juin 2000 dans la capitale économique du Bénin après l'expiration de la Convention de Lomé. Conclu pour 20 ans, cet Accord, qui est prévu pour être révisé tous les cinq (5) ans, réunit les septante neuf (79) États du groupe ACP et les vingt sept (27) pays de l'Union Européenne, soit une population totale de plus de sept cent (700) millions de personnes. Tous les pays de l'espace OHADA sans exclusive en font partie. Il s'agit d'un Accord économique qui a mis en place principalement des préférences tarifaires donnant l'accès de ces pays au marché européen ainsi que des fonds spéciaux destinés à garantir la stabilité des prix à l'achat pour les produits agricoles et miniers.

83. Afin que l'intégration des pays ACP dans l'économie mondiale se fasse selon les exigences d'un ordre juridique juste, efficace, aisément accessible et prévisible, assorti de tribunaux appropriés et autres institutions juridiques propices à la mise en place d'un environnement commercial favorable, l'Accord de Cotonou a prévu un mécanisme de règlement des différends qui est innovateur à plus d'un titre contrairement à la Convention de Lomé. En effet, comme l'ont pu souligné certains observateurs, la Convention de Lomé était sujette à de nombreuses critiques^39(*) dont notamment la complexité des modalités de mise en oeuvre de l'arbitrage qu'elle prévoyait, l'inexécution des sentences pour des raisons politiques et de techniques juridiques complexes, l e caractère dispendieux du coût de l'arbitrage etc. Avec ce nouvel instrument de coopération économique internationale, qu'est l'Accord de Cotonou, une césure d'avec le mécanisme de règlement des différends prévu par la troisième (3^ème) Convention de Lomé est faite. Ceci étant dit, il conviendrait de rappeler qu'entre autres cadres généraux dans lesquels l'Accord de Cotonou intervient l'on peut citer l'investissement et développement du secteur privé de l'article 21 de l'Accord.

84. Il est ainsi prévu dans l'Accord de Cotonou (dans l'hypothèse d'un investissement) que l'arbitrage sera le mode de règlement des différends nés de son interprétation ou de son application ; différends qui surgiraient entre un État membre, plusieurs États membres ou la Communauté, d'une part, et un ou plusieurs États ACP. Mais avant toute saisine d'un tribunal arbitral constitué à cet effet, les différends seront de prime abord soumis au Conseil des ministres et entre les sessions du Conseil, de tels différends sont soumis au Comité des ambassadeurs. Ainsi, l'accord de Cotonou prévoit d'abord un règlement à l'amiable de tous différends avant leur soumission à la procédure d'arbitrage. En effet, ce n'est que si le Conseil des ministres ne parvient pas à régler le différend, que l'une ou l'autre des parties peut demander que le différend soit réglé par voie d'arbitrage conformément aux dispositions de l'article 98 alinéa 2. a)^40(*). Aussi, le nouvel Accord innove en remplaçant la procédure qui était soumise au Règlement de la Chambre de Commerce International de Paris dans la Convention de Lomé par celle de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye (CPA). Nous ignorons les motivations d'un tel revirement procédural. Cependant, il convient de noter que celle-ci intervient aussi en qualité d'autorité de nomination dans la procédure de désignation des arbitres^41(*).

85. L'arbitrage dont l'article 98 fait état n'est qu'une disposition laconique, nous voulons dire par là que l'Accord de Cotonou ne disposant pas de règles propres à l'arbitrage, il n'a pu échapper à cette tendance généralisée qui consiste à recourir au Règlement de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye. Afin de combler cette lacune, et comme cela peut se constater à la lecture de l'article 98, le texte de l'Accord renvoie à la procédure prévue par le Règlement facultatif d'arbitrage de la Cour Permanente d'Arbitrage pour les organisations internationales et les États^42(*). Il va s'en dire que tous les contentieux d'investissement nés à l'occasion de l'interprétation ou de l'application de cet Accord seront réglés sous les hospices de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye.

* 37 ^_ Le 20 juillet 1963, la Communauté économique européenne et les dix-huit États africains et malgache associés (EAMA) signent à Yaoundé (Cameroun) la première convention qui, valable pour cinq ans, confirme l'association Europe-Afrique sur la base d'une liberté des échanges commerciaux et d'une aide financière des Six pays européens c'est-à-dire l'Allemagne, la Belgique, la France, l'Italie, le Luxembourg et les Pays Bas.

* 38 ^_ La convention de Lomé est un accord de coopération commerciale signé en 1975 entre la CEE et 46 pays d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique (dits pays ACP), et renouvelé en 1979 (Lomé II, 57 pays), 1984 (Lomé III, 66 pays) et 1990 (Lomé IV, 70 pays).

* 39 ^_ Sur cette question liée aux critiques formulées à l'encontre de la procédure d'arbitrage de la troisième Convention de Lomé voir Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse polyc. Université Paris II, 1995. PP. 126-130.

* 40 ^_ Accord de Cotonou Article 98

1. Les différends nés de l'interprétation ou de l'application du présent accord qui surgissent entre un État membre, plusieurs États membres ou la Communauté, d'une part, et un ou plusieurs États ACP, d'autre part, sont soumis au Conseil des ministres.

Entre les sessions du Conseil, de tels différends sont soumis au Comité des ambassadeurs.

2. a) Si le Conseil des ministres ne parvient pas à régler le différend, l'une ou l'autre des parties peut demander que le différend soit réglé par voie d'arbitrage. À cet effet, chaque partie désigne un arbitre dans un délai de trente jours à partir de la demande d'arbitrage. À défaut, chaque partie peut demander au Secrétaire général de la Cour permanente d'arbitrage de désigner le deuxième arbitre.

b) Les deux arbitres nomment à leur tour un troisième arbitre dans un délai de trente jours. À défaut, chaque partie peut demander au Secrétaire général de la Cour permanente d'arbitrage de désigner le troisième arbitre.

c) Si les arbitres n'en décident pas autrement, la procédure prévue par le règlement facultatif d'arbitrage de la Cour permanente d'arbitrage pour les organisations internationales et les États est appliquée. Les décisions des arbitres sont prises à la majorité dans un délai de trois mois.

d) Chaque partie au différend est tenue de prendre les mesures nécessaires pour assurer l'application de la décision des arbitres.

e) Aux fins de l'application de cette procédure, la Communauté et les États membres sont considérés comme une seule partie au différend.

* 41 ^_ Cf. art 98 alinéa 2. a) et b) de l'Accord de Cotonou ci-dessus cité.

* 42 ^_ Cf. art 98 alinéa 2. c) de l'Accord de Cotonou ci-dessus cité.