Les droits des agriculteurs et le marché mondial des gènes

B- La notion du patrimoine commun de l'humanité appliqué aux RPG :

«  Cet engagement se fonde sur le principe universellement accepté selon lequel les ressources phyto-génétiques sont le patrimoine commun de l'humanité et devraient donc être accessibles sans restriction » ^155(*). C'est en ces termes que les ressources phyto-génétiques ont été considérées patrimoine commun de l'humanité par L'Engagement International de la FAO sur les ressources phyto-génétiques.

Si l'on s'attache à la lettre de l'Engagement, le concept de patrimoine commun de l'humanité est appliqué aux ressources phyto-génétiques afin de justifier " une accessibilité sans restriction " c-a-d le principe de la liberté d'accès.

Toutefois et si l'on revient à la théorie juridique qui s'est forgée autour de ce concept, plusieurs implications juridiques peuvent être analysées. Elles ne sont pas à priori sans lien avec le concept « droits des agriculteurs » étant donné que la liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques en tant que principe n'est pas seulement applicable aux collections détenues ex-situ mais également aux ressources phyto-génétiques in situ détenues par les agriculteurs.

Par ailleurs, « les droits des agriculteurs » tels que reconnus par la résolution 5/89 semblent s'insérer dans la logique de l'inégalité compensatrice conséquence de l'application de la notion du patrimoine commun de l'humanité et traduisent une revendication essentielle face à l'échec du transfert des technologies variétales.

La notion de patrimoine commun de l'humanité est fondée sur une double solidarité: une solidarité dans le temps et dans l'espace, la transmission et le partage d'un bien commun sont les deux impératifs auquel tend a répondre cette notion^156(*). Celle ci " vise à mieux partager aujourd'hui et à sauvegarder pour les générations avenir certaines richesses dont nous disposons aujourd'hui mais qui risquent de disparaître."^157(*)

Deux conséquences découlent de l'idée de la transmission intra et inter-générationnelle du patrimoine commun l'humanité : Le principe de coopération pour assurer une gestion rationnelle et équitable de la ressource commune et l'obligation de sa conservation pour les générations futures.

Il importe par conséquent d'analyser les principes découlant de l'application de la notion patrimoine commun par rapport aux ressources phyto-génétiques (I), les finalités recherchées de cette application méritent également d'être retracées (II) afin de comprendre le contexte d'émergence du concept des droits des agriculteurs.

I- Les principes attachés à la notion patrimoine commun de l'humanité:

L'application de la notion PCH aux ressources phyto-génétiques ne signifie pas que les agriculteurs sont les bénéficiaires directs des avantages liés à l'utilisation de ces ressources. Quoique l'humanité soit titulaire du PCH, la doctrine s'accorde à affirmer que les bénéficiaires ne peuvent être que les Etats, «  les individus et leurs groupements de caractère économique, social ou scientifique, ne bénéficient du PCH qu'à travers les Etats »^158(*).

L'accessibilité aux ressources phyto-génétiques et la répartition des avantages liés à ces ressources communes ne peuvent être atteints qu'à travers le respect de deux principes fondamentaux : La non appropriation (a) et la gestion rationnelle de ces ressources (b).

a- La non appropriation des ressources phyto-génétiques :

L'humanité est titulaire du PCH, elle est loin d'être considérée par le Droit International comme un sujet de droit, et « si la communauté des Etats a toujours refusé de doter l'humanité d'une représentation ou d'une personnalité juridique propre, il n'en reste pas moins qu'elle a largement utilisé ce concept dans la construction du Droit International »^159(*) .

En effet, aussi controversée qu'elle soit^160(*), l'humanité est au centre de la notion PCH et les ressources objet de cette étude sont considérées par la doctrine comme des ressources « affectées à l'humanité »^161(*); Leur exploitation économique devrait en principe profiter aux plus démunis, sans qu'elles soient pour autant susceptibles d'une appropriation.

Les ressources phyto-génétiques considérées comme patrimoine commun de l'humanité signifie que « la ressource est libre de toute appropriation privée ou Etatique »^162(*) . Il en découle que ces ressources sont en principe soustraites de l'emprise Etatique (1) et de l'appropriation privative ^163(*)(2).

1- soustraction de l'emprise Etatique :

Il paraît de prime abord paradoxal que les ressources phyto-génétiques localisées sur le territoire national soient considérées comme un patrimoine commun de l'humanité notion applicable en Droit International pour des espaces sur lesquels aucune souveraineté n'est exercée.

En effet, la soustraction des RPG de l'emprise Etatique s'insère dans le cadre de la « disqualifications des appropriations particulières »^164(*) . A propos de l'inappropriation des RPG, la doctrine qui a considéré le patrimoine génétique comme PCH^165(*), s'est efforcée de démontrer que cette notion se distingue de res nullius et de res communis.

Le professeur Kiss écrivait à ce propos que «  le moyen proposé pour prévenir cet apprauvissement du monde est la reconnaissance du fait que le capital génétique constitue non plus une res nullius pouvant être librement appropriée ou détruite par n'importe qui, mais une richesse dont dispose l'humanité et qui doit être léguée à ceux qui sont appelés à vivre après nous »^166(*).

La distinction est importante de point de vue de l'accès et l'utilisation des RPG considérées longtemps libres^167(*) c-a-d comme une chose qui n'appartient à personne : « la res nullius est la chose de personne, qui n'intéresse personne. En revanche, si elle intéresse quelqu'un, celui ci peut s'en saisir et l'approprier, elle devient donc res propria pour son premier occupant »^168(*) .

En effet, si L'Etat est en mesure de l'approprier ou le détruire le cas échéant, ce patrimoine sera intégré dans la souveraineté de l'Etat; Ce faisant, on le retire à la communauté des Etats, c'est pourquoi considérer les RPG comme res nullius revient selon la doctrine à ôter le concept PCH de toute substance^169(*).

Par ailleurs, le rapprochement entre la notion du PCH et la res communis peut être établi afin de déterminer la nature des rapports que l'Etat peut entretenir avec ce patrimoine, selon certains auteurs « le concept res communis pour sa part vise les choses qui, du fait de leur valeur indispensable à la vie appartiennent à tout le genre humain et à les soustraire du régime de la propriété propre aux biens »^170(*) .

La qualification res communis semble convenir mieux à l'essence du PCH. La chose inappropriée, non pas parce que personne ne l'est accaparée (même l'Etat), mais bien parce qu'elle est inappropriable par nature : Elle devrait rester commune «  la théorie de res communis semble donc mieux adaptée, en impliquant une appartenance à tous en indivision... elle permet une internationalisation positive et une réglementation commune, par ailleurs, elle garantit mieux les droits collectifs »^171(*).

En effet, il convient de s'interroger sur ce caractère inappropriable par nature : S'agit-il d'une impossibilité d'appropriation c-a-d celle de se réserver la ressource à un usage exclusif ou s'agit-il d'une « volonté commune d'empêcher toute appropriation privative » ?^172(*)

La spécificité des RPG nous amène à affirmer que toute appropriation privative dépend largement de l'avancée technologique, c'est pourquoi la volonté d'empêcher l'appropriation privative se présente comme le prolongement logique de la soustraction des RPG de l'emprise Etatique.

2- l'inappropriation privative :

Il est extrêmement important de rappeler que l'Engagement International de la FAO a déclaré les RPG patrimoine commun de l'humanité afin de permettre leur accessibilité sans restriction. Les ressources en question englobent conformément à l'article 2 de l'Engagement « les variétés cultivées (cultivars) actuellement utilisées et récemment crées ». On en déduit que la liberté d'accès ne vise pas exclusivement les ressources prélevées dans la nature ou dans les champs des agriculteurs mais celles qui ont subi un processus d'amélioration variétale à travers les méthodes de sélection.

Rappelant également que cette liberté d'accès généralisée a été revendiquée par les pays en voie de développement en contrepartie de la liberté de prospection qui a été reconnue par le texte de l'Engagement.

De ce point de vue,  le progrès technologique ne peut pas être invoqué comme une entrave à cet accès généralisé aux RPG en tant que PCH étant donné que la liberté d'accès à ces ressources communes ne peut être exercée que si une égalité soit établie entre ceux qui désirent d'en disposer. « En tant que telle, la chose n'est donc plus disponible pour un accès libre, mais partagée en accès égal pour tous et un régime de gestion viendra organiser ce partage »^173(*).

L'exclusion de fait des variétés améliorées de la liberté d'accès au RPG réduit en réalité l'accès revendiquée en une simple liberté de prospection et de collecte qui vise l'accès au patrimoine génétique des pays du tiers monde sans que ceux ci ne puissent profiter des résultats scientifiques liés aux techniques de l'amélioration variétale sachant que la liberté de prospection était une pratique courante dans les Etats nouvellement indépendants.

Mme Hermitte a même considéré qu'il s'agit d'une coutume internationale, elle affirme à ce propos : «bien que le principe de la liberté d'accès n'a pas été auparavant consacré juridiquement, juristes et scientifiques s'accordent à reconnaître l'opportunité de la consécration du principe de la liberté de la prospection des ressources phyto-génétiques »^174(*).

La liberté de prospection conséquence de la liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques a été largement acceptée lorsque l'échantillon prélevé n'a pas été considéré comme une ressource économique et personne ne s'opposait à la cueillette d'échantillon effectuée à des fins scientifiques ou de collections.

Après 1960, l'état d'esprit va changer car la recherche fondamentale va s'estomper au profit de la recherche appliquée c'est pourquoi les chercheurs nationaux ont été généralement associés aux prospections sans que les résultats scientifiques ne soient pour autant partagés, « les disproportions de développement entre les Etats parties à ces accords ont entraîné bien de conflits ( mauvaise transmission des informations, absence de publications communes et valorisation économique de la recherche au seul profit de l'Etat développé) »^175(*).

Les problématiques soulevées par la liberté d'accès par rapport à l'impossibilité d'appropriation principe découlant de l'application de la notion PCH aux RPG, les tendances à la valorisation économique de ces ressources et leur protection par les droits de la propriété intellectuelle dans les pays du Nord nous amène à conclure aux difficultés rencontrées en matière de la gestion internationale de ces ressources communes, celle ci devrait être une gestion équitable et rationnelle.

b- la gestion rationnelle des RPG :

Le principe de la gestion rationnelle des ressources naturelles en tant que PCH vise à assurer le bénéfice de ce patrimoine à toute l'humanité dans le présent et à l'avenir^176(*).

L'Engagement International de la FAO, en déclarant les RPG patrimoine commun de l'humanité a retracé comme objectif de « mettre à la disposition des sélectionneurs et des chercheurs des ressources prospectées, préservées et évaluées »^177(*), il propose à cet effet « d'établir ou de renforcer les capacités des pays en développement , le cas échéant sur une base régionale , en ce qui concerne les activités phyto-génétiques, notamment l'inventaire, l'identification et la sélection des végétaux, la multiplication et la distribution des semences, afin de rendre tous les pays à même de tirer parti des RPG dans l'intérêt du développement agricole ».

En effet, si l'utilisation de ces ressources devrait contribuer à établir une équité entre tous les pays et particulièrement vers les pays en développement, la conjonction entre les deux notions « exploitation maximale » d'une part, « conservation»^178(*) d'autre part ne semble pas être vérifiée au niveau du texte de l'Engagement.

Les articles 1 et 6 de l'Engagement traduisent la volonté d'une exploitation maximale, seulement et à l'exception des ressources phyto-génétiques menacées d'extinction pour les quelles le texte propose des mesures spécifiques de conservation in situ, cette dernière n'a pas été instituée comme une obligation générale à la charge de la communauté internationale.

A cet effet, l'article 4 prévoit que « des mesures seront prises, au besoin sur le plan international, pour assurer la collecte scientifique et la sauvegarde du matériel dans les zones ou les RPG importantes sont menacées d'extinction du fait du développement agricole ou pour d'autres raisons ».

Paradoxalement, la conservation in situ qui vise à préserver les RPG dans leur habitat c-a-d par les agriculteurs est une obligation qui incombe exclusivement aux Etats^179(*) : L'article 4-1 prévoit que «  les mesures législatives et autres mesures pertinentes continueront à être appliquées et le cas échéant des mesures nouvelles seront élaborées et adoptées pour protéger et préserver les RPG des espèces végétales poussant dans leurs habitats naturels dans les principaux centres de diversité ».

Indépendamment de ces préoccupations qui relèvent de la conservation des RPG en tant que PCH, l'avantage de l'Engagement International est d'instituer juridiquement^180(*)la responsabilité de gérer les collections ex-situ des CIRA à une organisation internationale^181(*) qui est la FAO, celle ci a eu déjà la charge de gérer sous ses auspices ce PCH en vertu des arrangements qui ont été déjà contractés avec ces centres. Par conséquent, l'analyse des principes attachés à la notion PCH devrait être complétée par celles des finalités recherchées par cette application.

II- Les finalités de l'application de la notion PCH pour les RPG :

La notion PCH sert plusieurs objectifs qui concourent tous à l'utilisation de ses composantes pour l'intérêt commun de l'humanité. Cet intérêt se matérialise concrètement par l'organisation d'un partage équitable et une gestion/conservation qui garantissent pour tous l'accès au PCH. Nous avons vu que cet objectif passe nécessairement par l'interdiction des formes d'appropriation particulières pour éviter les monopoles mais surtout pour compenser des inégalités de fait.

Toutefois, et partant du constat de la difficile prise en compte par l'Engagement International de la FAO d'une vision fondée sur une gestion rationnelle des RPG dans le sens d'une gestion/conservation, il est permis de s'interroger à propos du partage des avantages; Sachant que les conditions d'un partage équitable des charges de la conservation ne sont pas remplis , le texte en question adopte t-il une vision favorable à la répartition des avantages issus de l'utilisation du bien commun ? Aussi, et si l'on se réfère au texte de l'Engagement, il est permis de s'interroger y a t-il une consécration de l'inégalité compensatrice pour les pays en voie de développement conformément à la théorie juridique ?

La réponse à ces interrogations n'est pas aisée, d'autant plus que l'inégalité compensatrice selon professeur Kiss n'est qu'une méthode pour aboutir à une égalité réelle. En effet, ce concept « tend à atténuer une des contradictions fondamentales du Droit International, celle qui oppose l'égalité formelle des Etats à leur inégalité dans la réalité, non seulement en affirmant le droit de chacun de participer aux bénéfices, mais en améliorant les moyens des moins favorisés d'y parvenir »^182(*).

Le texte initial de l'Engagement International, quoiqu'il passe sous silence les inégalités de fait sur le plan de la gestion des RPG et qui se présentent au détriment des pays en développement, il ne parvient pas pour autant à adopter une vision claire sur les possibilités offertes afin d'instaurer une inégalité compensatrice au profit des pays en développement et / ou de leurs agriculteurs.

Toutefois, des mesures ont été proposées en faveur des pays en développement en vertu du principe de coopération tels que le renforcement des capacités des pays en développement en matière de gestion des RPG afin de « rendre tous les pays à même de tirer pleinement parti des RPG dans l'intérêt de leur développement agricole »^183(*) .

Par ailleurs, l'article 7.1.h prévoit à propos des arrangements internationaux que « l'ensemble des activités menées dans le cadre de l'Engagement assure une nette amélioration de la capacité des pays en développement à créer et à distribuer des variétés végétales améliorées comme cela est nécessaire pour garantir des accroissements substantiels de la production agricole, notamment dans les pays en développement ».

Le principe de l'inégalité compensatrice peut être déduit de la lecture de ces deux textes, seulement il est regrettable qu'il ne soit pas assorti de mécanismes spécifiques pour sa mise en oeuvre (par exemple un fond pour le financement des activités visées). Ainsi, il est parfaitement permis de penser que la définition large retenue pour les RPG englobant ceux qui sont « actuellement utilisées et récemment crées » a induit les pays en développement en erreur, ceux ci ont beaucoup misé sur un accès égalitaire et généralisée aux RPG.

Par ailleurs, l'article 5 portant sur la disponibilité des RPG est susceptible d'une telle interprétation « les gouvernements et les instituts adhérents au présent Engagement qui disposent des RPG assureront le libre accès à des échantillons de ces ressources et en autoriseront l'exportation lorsqu'elles sont demandés pour la recherche scientifique, la sélection ou la conservation, les échantillons seront fournis gratuitement sous réserve de réciprocité ou à des conditions approuvées de commun accord ».

Les échanges des échantillons pour la recherche scientifique fondamentale ou pour la conservation ne posent pas en principe de problème, par contre le transfert du matériel végétal à des fins de sélection variétale peut aboutir à des innovations que les chercheurs peuvent en revendiquer la protection par les droits d'obtentions végétales ou éventuellement par des brevets : Il s'agit là d'une forme d'appropriation privative tout à fait légitime mais non conforme à la notion du PCH.

La contradiction entre les visions fondées sur le PCH et les droits de propriété intellectuelle, est principalement due au fait que ces derniers prévoient des règles spécifiques pour l'accès aux dites RPG non conforme au principe de la liberté d'accès tel que prévu dans l'engagement. Certains auteurs ont parlé à ce propos de l'idéal déçu du PCH^184(*) ; à vrai dire les droits de propriété intellectuelle sont au delà du problème de l'accès au RPG, des « instruments dynamiques d'accès et de contrôle d'un marché »^185(*).

Cette fonction sociale des droits de la propriété intellectuelle selon l'expression de François OST est certes indispensable pour le développement du marché semencier, seulement le verrouillage d'accès imposé par ces droits et à la grande déception des paye en développement n'est en définitif qu'une facette de l'échec du transfert des technologies variétales.

* ¹⁵⁵ Article 1 de l'Engagement International.

* ¹⁵⁶ Kiss (Alexandre Charles), cours précité. P113.

* ¹⁵⁷ Idem.

* ¹⁵⁸ Ibidem.

* ¹⁵⁹ Paguerot (Sylvie), op cit, P 19.

* ¹⁶⁰ Voir à ce propos Charpentier (Jean) « L'humanité : un patrimoine mais pas une personnalité juridique » in Les hommes et l'environnement ». Egalement, Kahn (Philippe) « Les patrimoines communs de l'humanité : Quelques réflexions » in Les hommes et l'environnement : quels droits pour de 21ème siècle.

* ¹⁶¹ Noiville (Christine), op cit, P176.

* ¹⁶² Paguerot (Sylvie), ibid, P 22.

* ¹⁶³ Noiville (Christine), ibid, P176. L'auteur précise a ce propos « en s'attachant à déclarer que les ressources génétiques étaient le PCH, la FAO a consacré une catégorie juridique qui allait au rebours des solutions retenues par le Droit des brevets ».

* ¹⁶⁴ Lambert Habib (Marie Laure), Le commerce des espèces sauvages : entre le Droit International et la gestion locale, Edition Harmattan, Paris, 2000. Collection Logiques Politiques, P 329.

* ¹⁶⁵ Kiss (Alexandre Charles), cours précité, P 193-196.

* ¹⁶⁶ Idem. P 195.

* ¹⁶⁷ Il s'agit de la liberté de prospection des ressources phyto-génétiques, voir à ce propos l'analyse de Hermitte (Marie Angèle), « La convention sur la biodiversité », article précité.

* ¹⁶⁸ Lambert Habib (Marie Laure), op cit, P 329.

* ¹⁶⁹ Idem.

* ¹⁷⁰ Paguerot (Sylvie), op cit, 2002,P 18.

* ¹⁷¹ Kiss (Alexandre Charles), cours précité, P120.

* ¹⁷² Lambert Habib (Marie Laure), ibid, P 331.

* ¹⁷³ Idem. P332.

* ¹⁷⁴ Hermitte (Marie Angèle), « La convention sur la biodiversité », article précité, P 845.

* ¹⁷⁵ Kiss (Charles Alexandre), Beurrier (Jean Pierre), op cit, P 307.

* ¹⁷⁶ Kiss (Alexandre Charles) , cours précité, P 241.

* ¹⁷⁷ L'article 1 de l`Engagement International sur les RPG.

* ¹⁷⁸ Professeur Kiss propose un concept qui concilie entre ces deux notions antagonistes : c'est le rendement continu maximal.

* ¹⁷⁹ Une analogie peut elle réellement être faite entre les RPG et le patrimoine culturel et naturel, voir à ce propos Kiss (Alexandre Charles) , ibid, P 229.

* ¹⁸⁰ Ce texte est non contraignant.

* ¹⁸¹ Rappelant que dans la théorie juridique que la gestion du PCH peut être confiée à une organisation internationale.

* ¹⁸² Kiss (Alexandre Charles), cours précité, P 239.

* ¹⁸³ Article 6 a) de l`Engagement International sur les RPG.

* ¹⁸⁴ Noiville (Christine), op cit. P182.

* ¹⁸⁵ Ost (Francois), La nature hors la loi:L'écologie à l'épreuve du droit, Edition La découverte, Paris, 1999, P 71.