Les droits des agriculteurs et le marché mondial des gènes

Les ressources phyto-génétiques :

Le statut du patrimoine commun de l'humanité

L'échec du transfert des technologies variétales au profit des pays du Sud dans le contexte de l'Engagement International de la FAO est le résultat du verrouillage de l'accès à ces technologies moyennant les droits de la propriété intellectuelle notamment les droits des obtenteurs.

Les variétés améliorées ont été exclues du champ d'application de la notion du patrimoine commun de l'humanité : Alors que les pays en développement revendiquaient la liberté d'accès aux résultats de l'innovation développée grâce à un accès libre et gratuit à leurs ressources phyto-génétiques, l'extension du système des DOV en tant que système de protection de droits de propriété intellectuelle^131(*) a mis en échec leurs aspirations s'agissant du partage équitable des bénéfices qui en découlent.

La liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques considérées patrimoine commun de l'humanité (§1) a été à l'origine de la constitution des collections ex-situ en faveur du système international de la recherche agricole^132(*). L'égalité d'accès aux résultats de l'innovation dans le domaine de l'amélioration variétale n'a pas été retenue comme la contrepartie de la liberté d'accès aux RPG (§2).

§1/- La liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques:

La notion du patrimoine commun de l'humanité développée en Droit International pour assurer l'accès équitable aux ressources économiques des espaces qui échappent à la souveraineté tels que les fonds marins, l'antarctique, la lune et les corps célestes^133(*) a eu une application pour les ressources phyto-génétiques régies par l'Engagement International de la FAO (A).

« En admettant qu'il soit généralement accepté, ce concept semble comporter la solution à certains problèmes précis, mais dans son essence même il va au delà de cet objectif. Il vise à mieux partager aujourd'hui et à sauvegarder pour les générations à venir certaines richesses dont nous disposons aujourd'hui mais qui risquent de disparaître »^134(*) .

Au delà de la solidarité inter-générationnelle, fondement du patrimoine commun de l'humanité, l'application de cette notion s'agissant des RPG (B) signifie leur accessibilité sans restriction. Les bénéfices générés par leur exploitation sont également répartis équitablement.

A- Les RPG régies par l'Engagement International de la FAO:

L'Engagement International de la FAO sur les ressources phyto-génétiques vise à «...Faire en sorte que les ressources phyto-génétiques présentant un intérêt économique et/ou social, notamment pour l'agriculture soient prospectées, préservées, évaluées et mises à la disposition des sélectionneurs et des chercheurs ...»^135(*).

Il en découle que le matériel végétal ne peut être considéré comme ressource phyto-génétique que s'il présente un intérêt économique et/ou social (I). Le texte de l'Engagement définit également les ressources phyto-génétiques à travers l'énumération de ses composantes afin de déterminer son champ d'application (II).

I- RPG présentant un intérêt économique et/ou social:

De prime abord l'expression intérêt économique et/ou social mérite des précisions dans le contexte de l'Engagement International de la FAO. Elle devrait être distinguée de celle de la valeur. Cette dernière est une notion plutôt économique qui se réfère à une perception marchande de la ressource alors que l'intérêt économique et/ou social semble être plus large eu égard des objectifs retracés par le texte de l'Engagement.

Certes, l'intérêt économique en tant que terme n'est pas totalement neutre par rapport à la notion de la valeur économique. Le texte de l'Engagement apporte des précisions à ce propos: « le présent Engagement porte sur toutes les ressources génétiques, décrites au § 2.1 (a), de toutes les espèces présentant, ou pouvant présenter un intérêt économique et/ou social notamment pour l'agriculture, et plus particulièrement sur les plantes alimentaires cultivées ». A la valeur certaine et actuelle des RPG s'ajoute par conséquent leur valeur potentielle.

Deux objectifs sont expressément prévus : Il s'agit du développement agricole ^136(*) et de l'alimentation^137(*). Toutefois, l'intérêt économique est appréhendé de manière plus large; Les missions de prospection des ressources phyto-génétiques pourraient porter sur « les espèces qui ne soient pas cultivées mais qui pourraient être utilisées dans l'intérêt de l'humanité comme source d'aliments ou de matière première (pour la production de fibres, de produits chimiques, de médicaments ou de bois ».

On en déduit qu'à l'alimentation s'ajoutent d'autres intérêts de développement humain (santé), et économique (matières premières)."L'objectif serait d'arriver progressivement à couvrir toutes les espèces végétales importantes pour l'agriculture et les autres secteurs de l'économie, aujourd'hui et à l'avenir"^138(*).

Il est extrêmement important de noter que l'intérêt social n'a pas été déterminé dans le cadre de l'Engagement que dans sa logique favorable au développement économique. Peut-on penser à un intérêt social en dehors des enjeux de la sécurité alimentaire^139(*) et du développement agricole par exemple la nécessité de sauvegarder les systèmes agricoles diversifiés face aux impacts négatifs de l'uniformisation génétique et de la monoculture. La lecture du texte n'est pas de grand secours concernant ces aspects qui sont plutôt conformes à une vision écologique.

Dans l'ordre des légitimités de la liberté d'accès et de prospection des ressources phyto-génétiques, les intérêts de la recherche agronomique et l'accroissement des rendements agricoles semblent l'emporter sur les autres considérations, à l'exception bien évidement de la question cruciale à l'échelle internationale celle de l'alimentation.

Par ailleurs, le texte passe sous silence les intérêts de commerce relatifs aux ressources phyto-génétiques ce qui constitue une position non réaliste de la part de la FAO, qui est plutôt « attachée à sa mission : assurer la sécurité alimentaire et promouvoir un développement rural durable à un objectif de conciliation entre conservation et développement. Elle cherche à inciter les sélectionneurs à utiliser les ressources génétiques les plus diverses, en favorisant leur brassage et leur libre circulation »^140(*).

Toutefois, un lien évident entre le développement agricole et la conservation de ces ressources détenues aussi bien in situ qu'ex situ peut être ressorti de la lecture des articles 3 et 4 de l'Engagement : En effet, l'objectif de la conservation in situ est expressément prévu pour les espèces en danger d'extinction^141(*),  « à cause du défrichement des forêts tropicales humides et des terres semi-arides en vue de l'expansion agricole »^142(*).

L'Engagement exhorte les parties contractantes à prendre les mesures appropriées pour protéger les ressources génétiques détenues en dehors de leurs habitats naturels (notamment en banques de gènes). Les notions d'habitat, de conservation utilisées dans le texte de l'Engagement seront reprises dans la résolution 5/89 portant sur « les droits des agriculteurs ». Les agriculteurs, outre le fait qu'ils sont considérés par cette résolution comme conservateurs des ressources phyto-génétiques, ils en sont les détenteurs. L'énumération de ces ressources par l'Engagement International de la FAO présente l'intérêt de nous renseigner sur le concept des "droits des agriculteurs"^143(*).

II- Les espèces considérées comme RPG :

Tout d'abord, il importe de souligner que l'Engagement International de la FAO ne considère comme ressources phyto-génétiques que les plantes, cela signifie que le gène isolé de son support n'est pas pris en considération.

La définition de la ressource phyto-génétique en tant que matériel végétal qui contient le caractère déterminant de l'hérédité et des propriétés de la ressource et sa capacité de reproduction^144(*) nous amène à conclure à une double nature de ces ressources: Il s'agit non seulement du matériel végétal (la plante) mais également de l'information que contient ce support c-a-d le gène déterminant des caractéristiques de la ressource (résistance aux ravageurs ou à des conditions climatiques telles que la sécheresse par exemple).

Seulement dans la vision restrictive de l'Engagement, on ne considère comme ressource que le matériel de reproduction (semence) ou de multiplication végétative (plants) et ces ressources ne concernent que des catégories de plantes limitativement énumérées ^145(*) .

Il s'agit principalement les espèces suivantes :

1- variétés cultivées (cultivars) actuellement utilisées et récemment créées.

2- cultivars obsolètes.

3- cultivars primitifs (race de pays).

4- espèces sauvages et adventices proches des variétés cultivées.

5- souches génétiques spéciales (lignées de sélection avancées, lignées d'élite et mutants).

L'article 3 qui porte sur la liberté de prospection des RPG constitue un élargissement du champ matériel de l'Engagement : A ce titre, il prévoit l'encadrement des missions de prospection des ressources génétiques potentiellement utiles et qui sont menacées d'extinction dans le pays intéressé, ainsi que les autres RPG qui pourraient être utiles au développement agricole mais dont l'existence ou les caractéristiques essentielles sont actuellement inconnues et en particulier:

a)- les races de pays ou cultivars inconnus et menacés d'extinction parce qu'ils ont été abandonnés en faveur de nouveaux cultivars.

b)-plantes sauvages apparentées à des plantes cultivées dans des zones identifiées comme centres de diversité génétique ou habitat naturel.

c)-les espèces qui ne sont pas cultivées mais qui pourraient être utilisées dans l'intérêt de l'humanité comme source d'aliment ou de matières première (pour la production des fibres, de produits chimiques, de médicament ou de bois).

On peut affirmer que les ressources phyto-génétiques telles qu'elles sont appréhendées par l'Engagement couvrent toutes les composantes du règne végétal, l'article 3-c est assez explicite : Il s'agit en effet de toutes les espèces qui ne sont pas cultivées. On peut penser aux plantes sauvages indépendamment de leurs utilisations pour l'agriculture et l'alimentation. Le texte précise que ces espèces pourraient constituer « une  source d'aliments ou de matière première (production de fibre, de produits chimiques, médicament et bois) ». Il est donc permis de songer a toutes les plantes quelque soit leurs utilisations : plantes médicinales, forestières etc....

Ce champ matériel large a certes une incidence sur le concept " droit des agricultures". Peut-on en conclure que ce concept est confiné dans le cadre des seules ressources utiles à l'alimentation et à l'agriculture ? ^146(*) Pour étudier cette panoplie d'espèces pour les quelles on veut assurer la liberté d'accès, peut-on distinguer entre l'utile et le sauvage ? c-a-d entre "nature utile" et " nature sauvage" ^147(*) ou distinguer les ressources génétiques naturelles et les ressources génétiques agricoles? ^148(*).

La première classification présente certes des limites dans la logique de l'Engagement International de la FAO qui considère dors et déjà « le sauvage comme élément de l'utile », d'ailleurs et si l'on se réfère au texte de l'Engagement et à son champ d'application, on peut affirmer que cette distinction s'estompe devant la liberté de circulation des gènes^149(*).

C'est la nouvelle représentation du vivant et «  la prise de conscience de l'unité du vivant » suite au développements techniques qui ont démontré que le code génétique des organismes vivants uni ou pluricellulaires, plantes, animaux, micro-organismes est universel. C'est cette possibilité de circulation généralisée des gènes entre les organismes, fussent-ils de règnes différents, qu'exprimaient les idées d'homogénéité et d'unité»^150(*)

Le commentaire de l'article 3 de l'Engagement qui distingue déjà entre ressource génétique et ressources phyto-génétique : «  Les gouvernements adhérents au présent Engagement organiseront ou feront organiser des missions de prospection conduites conformément à des normes scientifiques agrées afin d'identifier les ressources génétiques potentiellement utiles qui sont menacées d'extinction dans le pays intéressé, ainsi que les autres ressources phyto-génétiques du pays qui pourraient être utiles au développement agricole mais dont l'existence ou les caractéristiques essentielles sont actuellement inconnues »^151(*) peut nous amener à conclure à l'adoption de cette vision de l'unité du vivant.

Quoique la résolution 5/89 sur les droits des agricultures semble prévoir les biotechnologies en tant que méthode « d'utilisation améliorée des ressources phyto-génétiques »^152(*), on ne peut conclure qu'avec beaucoup de prudence à l'adoption de l'idée de l'unité de vivant par l'Engagement International sur les ressources phyto-génétiques. D'ailleurs, le contraire aboutirait certes à un illogisme parce qu'il aura pour conséquence d'élargir le champ d'application de l'Engagement pour englober toutes les ressources génétiques !

Par ailleurs, la distinction entre ressources végétales naturelles et ressources végétales agricoles semble plus proche aussi bien à l'esprit qu'à la lettre de l'Engagement : La première catégorie rassemble les organismes vivants appartenant à des écosystèmes naturels peu artificialisés c-a-d peu soumis à l'influence de l'homme. Ce sont les espèces non domestiquées par l'homme. L'une de leurs caractéristiques est leur interdépendance à l'intérieur de l'écosystème et le fait que l'on peut envisager leur préservation in situ. La deuxième catégorie regroupe les espèces domestiquées par l'homme, leur propriété est de présenter une interdépendance faible, voire même nulle. La stratégie la plus courante pour ces ressources est leur conservation ex situ dans les banques des gènes pour les futurs travaux de sélection.

A vrai dire, la frontière entre les deux catégories n'est pas aussi précise: En effet , il existe des espèces sauvages mais apparentées aux plantes cultivées, à l'opposé des ressources phyto-génétiques cultivées peuvent être utilisées pour la production des médicaments^153(*). La caractéristique essentielle des ressources phyto-génétiques est tributaire à leur domestication, « alors que les ressources génétiques naturelles sont le résultat d'une évolution à l'échelle des temps géologiques, les ressources génétiques agricoles sont le résultat d'un processus initié par l'homme il y a seulement 10000 ans qui est la domestication»^154(*) .

En définitive, l'analyse des RPG couvertes par l'Engagement International revêt l'intérêt de déterminer son champ matériel d'application; Par rapport à leur utilité pour l'agriculture et l'alimentation, ces ressources sont considérées comme des ressources économiques à partager équitablement, c'est là tout l'intérêt de l'application de la notion du patrimoine commun pour la gestion internationale de ces ressources.

* ¹³¹ Le renforcement du système de protection dans la version 1991 de l'UPOV et l'extension de son champ géographique depuis 1994: Voir en annexe la liste des pays adhérents à l'UPOV.

* ¹³² Système international de la recherche agricole notamment les CIRA du GCRAI.

* ¹³³ Kiss (Charles Alexandre), «  la notion de patrimoine commun de l'humanité », RCADI, 1983, volume 172.

* ¹³⁴ Kiss (Charles Alexandre), cours précité, P113.

* ¹³⁵ Article 1de l'Engagement international sur les RPG.

* ¹³⁶ Le terme a été utilisé à plusieurs reprises dans le texte de l'Engagement International des ressources phyto-génétiques , notamment à l'article 3 portant sur la prospection et l'article 6 portant sur la coopération internationale.

* ¹³⁷ Indissociable de la question de la sécurité alimentaire.

* ¹³⁸ L'article 6-b) de l'Engagement International.

* ¹³⁹ Le terme n'a pas été utilisé expressément dans l'Engagement International mais le lien peut être établi à travers la mission assignée à la FAO.

* ¹⁴⁰ Aubertin (Catherine), Boisvert (Valerie) , "Les droits de la propriété intellectuelle au service de la biodiversité: Une mise en oeuvre bien conflictuelle", article précité, P 8.

* ¹⁴¹ Article 3-2 de l'Engagement International.

* ¹⁴²Aussi l'article4.2 stipule que "des mesures seront prises, au besoin sur le plan international, pour assurer la collecte scientifique et la sauvegarde du matériel génétique dans les zones ou des ressources phyto-génétiques importantes sont menacées d'extinction du fait du développement agricole ou pour d'autres raisons".

* ¹⁴³ On peut penser à un lien d'appropriation des RPG par les agriculteurs, une hypothèse de départ pour la recherche de la nature juridique de ces droits.

* ¹⁴⁴ Définition des ressources génétiques par A Laird (Sarah), Kery Ten (Kate), Commercial use of biodiversity access to genetic resources and benefit-sharing, Editions EARTH SCAN, London, 1999:" genetic resources are biological materials of animal ,plant microbial, or other origin that contain hereditary information necessary for life and are responsible for then useful proprieties and ability to replicate."

* ¹⁴⁵ L'article 2.1 a) de l'Engagement International.

* ¹⁴⁶ Le TIRPGAA par contre est limitatif, son champ matériel ne concerne que 63 espèces considérées utiles à l'alimentation et à l'agriculture (voir chapitre2 de la première partie).

* ¹⁴⁷ Aubertin (Catherine), Boivert ( Valérie),Vivien Frank (Dominique),"La construction sociale de la question de la biodiversité" in Revue Nature Sciences Sociétés , volume 6 n°1 1998 p 13 : les auteurs invoquent le débat entre les deux mouvements qui opposait dans le cadre de Rio les partisans de la nature sauvage ( IUCN et les grandes ONG environnementales)et ceux qui représentent les groupes d'intérêts dont l'activité économique dépend des ressources génétiques" de la nature utile": les semenciers, les industries de l'agro-alimentaire et de la pharmacie .

* ¹⁴⁸Glachant (Mathieu), lévèque (Francois), Bonjean (Alain), L'enjeu des ressources génétiques végétales, Les éditions de l'environnement, Paris 1993. P 32-55.

* ¹⁴⁹Noiville (Christine) Ressources génétiques et droit, essaie sur les régimes juridiques des ressources génétiques marines, Editions Pedone, Paris, 1997, P 85.

* ¹⁵⁰ Idem ; L'auteur ajoute que "cette unité du vivant jetait alors un doute sur la pertinence de la classification juridique, car elle donnait un caractère artificiel à la distinction entre les règnes biologiques".

* ¹⁵¹ Un argument de plus c'est l'article 3-1 c) qui mentionne les espèces non cultivés : Peut-on en conclure pour autant à l'adoption de cette vision de l'unité du vivant?

* ¹⁵² Le texte prévoit ce qui suit : « d'autres méthodes scientifiques ».

* ¹⁵³ Glachant (Mathieu), Lévégue (françois), Bonjean (François), op cit : « nous n'envisageons les utilisations pharmaceutiques (fabrication de médicaments à base d'extrait de plantes) qu'au sujet des ressources génétiques naturelles... alors que certains médicaments se produisent à partir de plantes au moins partiellement domestiques..., voire génétiquement modifiées ».

* ¹⁵⁴ Idem.