Les droits des agriculteurs et le marché mondial des gènes

§1- un concept non achevé dans le cadre du système multilatéral de la FAO:

 

Le TIRPGAA a institué un système multilatéral pour l'accès aux RPGAA, l'objectif de ce régime qui est une partie intégrante du système mondial de la FAO pour la gestion des ressources phyto-génétiques est de servir de cadre pour les échanges du matériel végétal afin de faciliter l'accès des demandeurs du "germophasm" auprès des fournisseurs qui sont appréhendés de manière très large au niveau du TIRPGAA. Ces échanges sont effectués conformément à un ATM selon une approche bilatérale mais s'insèrent dans le cadre d'un système multilatéral.

En effet, on peut penser que cette gestion s'opère selon le mode du trust au profit de l'humanité^318(*) étant donné que l'objectif du TIRPGAA est d'assurer la conservation et l'utilisation durable de RPGAA pour la sécurité alimentaire mondiale.

La reconnaissance des "droits des agriculteurs" aux avantages issus de l'utilisation des RPGAA c-a-d «  d'un droit de participer équitablement au partage des avantages découlant de l'utilisation des RPGAA »  (article 9) constitue un premier ancrage de ces droits dans le cadre du marché émergent.

Le TIRPGAA reconnaît outre ce droit aux avantages issus de l'utilisation des RPGAA, le droit de « protéger les connaissances traditionnelles présentant un intérêt pour le RPGAA » : Ce droit plus problématique, signifie une reconnaissance de l'innovation non officielle des agriculteurs sur les RPGAA^319(*).

Peut-on conclure à un ancrage au "marché des gènes" en tant que marché émergent conformément au premier principe ou par rapport au second principe? Les deux principes sont -ils les revers d'une seule médaille? La réponse à ces interrogations passe inévitablement par l'étude du système multilatéral d'accès et de partage des avantages (A) en tant que plate forme pour le marché mondial des gènes afin de conclure à la nature et à l'étendue du principe de la répartition des avantages issus des RPGAA au profit des agriculteurs conformément au concept « droit des agriculteurs »  et tel que prévu à l'article 9 du  TIRPGAA  (B).

A- Le système multilatéral d'accès et de partage des avantages :

L'étude de la nature des avantages issus du système multilatéral de la FAO et des différents modes de leur répartition nécessite au préalable la présentation des ressources phyto-génétiques couverts par le système multilatéral.

En dépit des négociations infructueuses sur l'élargissement de la liste des RPGAA objet du TIRPGAA, la couverture du système multilatéral est assez étendue (I) pour servir au mieux l'objectif de la répartition des avantages issus des RPGAA (II).

I - Couverture large du système multilatéral d'accès aux RPGAA :

En dépit des reproches exprimées par certains participants aux négociations du TIRPGAA sur la liste de l'annexe I considérée insuffisante pour atteindre l'objectif de la sécurité alimentaire^320(*) et les critiques face à l'exclusion de plusieurs plantes tels que le soja, l'arachide ou la canne à sucre plantes indispensables sur le plan nutritifs, on peut considérer que la couverture du système multilatéral est assez large : L'inclusion des ressources détenues ex situ (a) s'accompagne de l'extension du traité aux RPGAA détenus par les parties contractantes dans les conditions in situ (b).

a- l'inclusion des RPGAA détenues ex situ par les CIRA dans le système multilatéral :

Conformément à l'article 11 .5 du TIRPGAA, le système multilatéral englobe les RPGAA énumérées à l'annexe I et maintenus dans les collections ex situ des CIRA du GCRAI, cet article fait également référence à l'article 15 .1 portant sur les collections des CIRA en tant qu'élément d'appui au système multilatéral à instaurer.

Le traité touche ainsi la question des ressources phyto-génétiques ex situ qu'il englobe dans le système multilatéral « ce qui veut dire qu'elles relèvent du domaine public et font l'objet d'un accès facilité »^321(*).

L'article 15 .1 précise que « les parties contractantes reconnaissent l'importance pour ce traité des collections ex situ des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture détenues en fiducie par les CIRA du GCIRA », invite les CIRA à « signer des accords avec l'organe directeur en ce qui concerne les collections ex situ  ».

La lecture de cet article nous permet de distinguer entre les collections détenues avant l'entré en vigueur du TIRPGAA, et ceux qui le sont après, certaines précisions doivent être apportées par rapport à la liste de l'annexe I en relation avec les RPGAA des CIRA inclues dans le système multilatéral.

1-RPGAA énumérées à l'annexe I collectées avant l'entrée en vigueur du TIRPGAA :

Conformément à l'article 15.1.a «  les RPGAA énumérées à l'annexe I du présent traité et détenues par les CIRA sont disponibles conformément aux dispositions énoncées dans la partie IV du présent traité ». L'article 15.1.a précise par conséquent le statut juridique de ces collections qui ont été exclues du champs d'application de la CDB ce qui signifie concrètement la non application du principe de la souveraineté sur ces ressources détenues avant l'entrée en vigueur de la CDB par les CIRA du GCRAI.

En effet, la résolution de l'acte final de Nairobi adoptée le 22 Mai 1992 portant sur «  les relations entre la Convention sur la Diversité Biologique et la promotion d'une agriculture durable  » a déjà recommandé la nécessité de trouver des solutions aux questions les plus importantes concernent les ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture viable et en particulier aux questions de l'accès aux collections ex-situ qui n'ont pas été constituées conformément à la présente convention  ». 

Cet acte recommande à cet effet « le renforcement du système mondial de conservation et d'utilisation durable des RPGAA administré par la FAO en coopération étroite avec le conseil International des RPG, le Groupe consultatif de la Recherche Agricole International et d'autres organisations compétentes ».

La conciliation entre le principe de la liberté d'accès à ces ressources détenues ex situ et les implications du système multilatéral d'accès risque de poser problème en matière de rapatriement des RPG par les Etats^322(*)pour la création des banques de gènes nationales^323(*), il est permis de se demander si le rapatriement des RPG nationales va s'opérer conformément au principe de la liberté d'accès ou en vertu du système multilatéral ?

Conformément à la recommandation de l'acte final de Nairobi adopté le 22 Mai 1992, le TIRPGAA a précisé le statut de toutes les  RPGAA détenues par les CIRA même celles qui ne sont pas énumérées dans l'annexe I du traité, seulement il ne s'est pas prononcé sur cette question du rapatriement.

2- RPGAA non énumérées à l'annexe I collectées avant l'entrée en vigueur du TIRPGAA :

     

Conformément aux arrangements qui ont été signés entre les CIRA et la FAO, Le TIRPGAA prévoit que ces ressources seront disponibles en vertu de l'accord de transfert de matériel contracté afin de transférer les dites ressources à un demandeur.

En effet, l'analyse de l'article 15.1.b nous permet de conclure à l'inclusion de ces ressources dans le système multilatéral, cet article fait une référence expresse aux articles 12 et 13 du TIRPGAA qui portent respectivement sur l'accès facilité aux RPGAA au sein du système multilatéral et sur le partage des avantages dans le cadre de ce système ce qui signifie que le régime de l'accès facilité et du partage des avantages est applicable pour ces ressources quoi qu'elles ne sont pas énumérées à l'annexe I.

Seulement la disponibilité de ces ressources n'est pas tributaire du système multilatéral mais de l'accord ATM qui pourrait être établi par les CIRA avec les demandeurs des RPGAA. On peut en conclure que les CIRA continuent à gérer les collections ex situ, ils sont conformément à l'article 15.1.b soumis à un droit de regard exercé par l'organe directeur du TIRPGAA ( article 15.1.b.i et article 15.1.b iv ) et l'article 15.1.c.

Les CIRA s'engagent conformément à l'article 15.1.d à gérer ces collections ex situ qui sont sous leur autorité conformément «  aux normes acceptées sur le plan international et notamment aux normes relatives aux banques des gènes, telle qu'approuvées par la commission des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture de la FAO »^324(*).

Le TIRPGAA prévoit, outre les ressources incluses avant son entrée en vigueur dans le système multilatéral, les RPGAA non énumérées à l'annexe I et qui sont reçu et conservées par les CIRA après l'entrée en vigueur du traité .

3-RPGAA non énumérées à l'annexe I reçues et conservées par les CIRA après l'entrée en vigueur du TIRPGAA :

L'analyse de l'article 15.3 et 15.4 nous permet à priori de conclure à l'exclusion de ces ressources du système multilatéral.

En effet, l'acquisition de ces ressources par les CIRA devrait être établie conformément à la Convention sur la Diversité Biologique ou à la législation nationale en vigueur portant sur l'accès aux RPG. L'article 15.3 prévoit à ce propos: « le matériel autre que celui énuméré à l'annexe I, qui est reçu et conservé par les CIRA après l'entrée en vigueur du présent traité, est accessible à des conditions compatibles avec celles mutuellement convenues avec les CIRA qui reçoivent le matériel et le pays d'origine de ces ressources ou le pays qui a acquis les ressources conformément à la Convention sur la Diversité Biologique ou autre législation applicable ».

Il s'agit d'un arrangement contractuel entre le fournisseur ( pays d'origine ou pays ayant légalement acquis un matériel végétal ) et le demandeur qui peut être un Centre International de la Recherche Agricole selon une approche bilatérale. Cette disposition vise à maintenir la position des CIRA dans le cadre du système mondial de la gestion des RPGAA et à contourner l'éventualité de développement des échanges qui peuvent être établis sur une base bilatérale entre pays fournisseurs et les demandeurs du matériel végétal; d'ailleurs, l'article 15.4 prévoit que «  les parties contractantes sont encouragées à accorder aux CIRA qui ont signé des accords avec l'organe directeur, un accès à des conditions mutuellement convenues, aux RPGAA non énumérées à l'annexe I qui sont importantes pour les programmes et activités des CIRA » .

Il en découle que le matériel végétal acquis selon l'approche bilatérale de la CDB sera inclu via les CIRA dans le cadre du système multilatéral d'où on peut conclure à un rôle d'intermédiation de la part des CIRA entre fournisseurs et demandeurs des RPGAA sur le marché émergent. L'article 15.4 vient par conséquent compléter le dispositif d'appui du rôle des CIRA prévu pour les RPG incluses dans l'annexe I dans le cadre du système multilatéral aux CIRA du GCRAI qui ont signé des accords avec l'organe directeur conformément au présent traité ».

b- l'extension du système multilatéral aux RPGAA détenues par les parties contractantes :

S'agissant des RPGAA détenues par les parties contractants, on doit distinguer entre les ressources détenues ex situ (2) et celles détenues dans les conditions in situ (1).

1- RPGAA in situ des parties contractantes :

L'accès aux RPGAA in situ des parties contractantes s'effectue selon une approche bilatérale conformément à un ATM, élaboré entre la partie contractante en tant que fournisseur de la ressource et le demandeur de la dite ressource, l'article 12.3 L du TIRPGAA prévoit «  sans préjudice des autres dispositions du présent article, les parties contractantes conviennent que l'accès aux ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture in situ est octroyé en conformité à la législation nationale ou, en l'absence d'une telle législation, en conformité aux normes que peut établir l'organe directeur  ».

Dans ce cas de figure, l'approche de l'accès est bilatérale: C'est un accord de transfert de matériel qui encadre la relation entre le fournisseur et le demandeur. Conformément à l'article 12.4 cet ATM devrait être conforme à l'ATM type adopté par l'organe directeur et qui repend les dispositions de l'article 12.3 .a, d et g, ainsi que les dispositions de l'article 13.2 d ii portant sur le partage des avantages.

Il est extrêmement important de noter que les clauses portant sur l'accès dans le cadre de l'ATM élaboré entre le fournisseur et le demandeur seront également applicables pour un transfert ultérieur du matériel végétal. L'article 12.4 prévoit à cet effet que « les conditions de l'ATM s'appliquent au transfert des RPGAA à une autre personne ou entité, ainsi qu'à tout transfert ultérieur de ces ressources pour l'alimentation et l'agriculture  ».

Outre cette restriction, l'article 12.3 d prévoit que « les bénéficiaires ne peuvent revendiquer aucun droit de propriété intellectuelle ou autre droit limitant l'accès facilité aux RPGAA ou à leurs parties ou composantes génétiques, sous la forme reçue du système multilatérale ». Cet article a suscité un grand débat dans les négociations du TIRPGAA et a été à l'origine de l'abstention des USA et du Japon.

Des positions opposées s'affrontaient lors des négociations et la question n'a été tranchée que par un vote en séance plénière: Les pays en développement et les ONG en s'opposant à la question de la brevetabilité du vivant défendaient l'idée qu'une ressource phyto-génétique, ou une partie ou encore une composante génétique contenue dans cette ressource telle que reçue du système multilatéral n'est pas brevetable, même lorsqu'il s'agit d'un accès bilatéral conformément à l'article 12.3.h. Il s'agit d'une simple découverte non susceptible d'appropriation.

Cette position est également conforme à la position des pays de l'UE qui conformément à la directive Européenne 98 / 44 / CE sur la protection juridique de l'invention biotechnologique n'envisage la brevetabilité des gènes isolés et purifiés que lorsqu ils s'insèrent dans le cadre d'une invention susceptible d'une protection par brevet (réunion des 3 critères de la brevetabilité: caractère inventif, nouveauté et application industrielle).

Par ailleurs, le bénéficiaire qui incorpore un matériel acquis du système multilatéral dans une ressource phyto-génétique commercialisée devrait conformément à l'ATM conclu verser au mécanisme de l'article 19.3F une part équitable des avantages découlant de la commercialisation de ce produit ». Ce payement est obligatoire lorsque la ressource phyto-génétique fait l'objet d'une protection par un droit de propriété intellectuelle, il n'est facultatif que lorsque le bénéficiaire rend la ressource phyto-génétique en question disponible sans restriction pour d'autres bénéficiaires (art 13dii).

Cette même disposition est également applicable lorsque les ressources en question sont acquises à partir des collections ex situ détenues par les parties contractantes.

     

2- RPGAA détenues ex-situ par les parties contractantes ou sous leur juridiction :

Il s'agit des RPGAA détenus ex-situ par les parties contractantes ou par des personnes physiques ou morales relevant de leurs juridictions.

- RPGAA détenues ex situ par les parties contractantes :

Les RPG détenues dans les conditions ex situ et non couvertes par l'Engagement International sur les RPG et acquises avant l'entrée en vigueur de la CDB et celles acquises par des non parties à la convention ont été au centre du débat lors de la quatrième COP à la CDB «  la question posée est de savoir si ces collections sont dans la portée de la convention, le groupe 77 en particulier l'Inde et la Chine étaient en faveur de leur prise en compte, tandis que l'Union Européenne et le Japon étaient contre »^325(*).

Les RPGAA énumérées à l'annexe I du TIRPGAA détenues ex-situ par les parties contractantes ne font partie du système multilatéral que s'ils relèvent du domaine public. Conformément à l'article 11.2 , les RPGAA protégées par des DPI détenues dans les conditions ex-situ par les parties contractantes ne peuvent pas être insérées dans le système multilatéral d'accès.

Ils sont donc inaccessibles dans le cadre de ce système multilatéral mais peuvent être acquises conformément aux DPI (Licence, cessions . . .).

C'est ce même principe qui s'applique lorsqu'il s'agit des RPGAA détenues par les personnes physiques ou morales relevant de la juridiction des parties contractantes.

- RPGAA détenues ex-situ par les personnes physiques ou morales relevant de la juridiction des parties contractantes:

Normalement, ces RPGAA sont la propriété de la personne physique ou morale en question. Le plus souvent, il s'agit des ressources détenues par les institutions et les entreprises impliquées dans les activités d'amélioration variétale et ces collections constituent la base de leurs activités. La question épineuse à laquelle le traité n'a pas pu vraiment apporter une réponse: C'est comment parvenir à couvrir ces ressources par le système multilatéral ?

Le TIRPGAA prévoit à cet égard que «  les parties contractantes conviennent en outre de prendre les mesures appropriées pour encourager les personnes physiques et morales relevant de leur juridiction qui détiennent des RPGAA énumérées à l'annexe I à incorporer de telles ressources dans le système multilatéral ».

Le traité prévoit une évaluation après 2 ans des tentatives de l'inclusion de ces collections dans le système multilatéral et l'organe directeur décide sur la base de cette évaluation «  si l'accès continue d'être facilité pour ces personnes physiques et morales visées à l'article 12.3 qui n'ont pas inclu les dites RPGAA dans le système multilatéral ou s'il prend toute autre mesure qu'il juge appropriée  ».

c- Les réseaux internationaux des RPGAA :

Ces réseaux sont invoqués au titre d'un élément d'appui au système multilatéral créé par le TIRPGAA, l'article 16 prévoit à cet effet «  la coopération existante dans le cadre des réseaux internationaux des RPGAA est encouragée ou développée en fonction des accords existants et conformément aux dispositions du présent traité, de façon à assurer une couverture aussi complète que possible des RPGAA ».

Le traité encourage toutes les institutions pertinentes: Les institutions gouvernementales, privées, non gouvernementales, les institutions de recherche ou de sélection ou d'autres institutions à participer aux réseaux internationaux.

II - Le partage des avantages dans le système multilatéral:

Le partage des avantages dans le système multilatéral est régi par l'article 13 du traité qui prévoit le partage des avantages monétaires découlant de la commercialisation des RPGAA (b) et d'autres mécanismes de partage des avantages tels que le transfert des technologies, l'échange d'information et le renforcement des capacités (a).

 

a- partage des avantages non monétaires :

Conformément au principe de partage juste et équitable des avantages qui découlent du système multilatéral, l'article 13 prévoit l'échange d'information, le transfert des technologies et le renforcement des capacités comme avantages à repartir entre parties contractantes et ce compte tenu des domaines d'activités prioritaires du plan d'action mondial sur les RPG et selon les orientations de l'organe directeur.

En effet, ces avantages constituent l'application du principe de coopération dans le domaine des activités phyto-génétiques (2), et le transfert des technologies ne s'effectue que dans le cadre du respect des DPI (1).

1 - transfert des technologies :

L'article 13.b prévoit le principe de l'accès préférentiel des pays en développement et en transition aux technologies visant la conservation, la caractérisation, l'évaluation et l'utilisation des RPGAA inclues dans le système multilatéral notamment par la constitution de groupe thématique par plante cultivée, des partenariats en matière de R et D, des entreprises commerciales conjointes, la mise en valeur des ressources humaines et l'accès effectif aux installations de recherche.

Le transfert des technologies conformément au TIRPGAA est «  assuré ou facilité à des conditions justes et les plus favorables pour les pays en développement et en transition ».

L'accent est mis spécialement sur les technologies de conservation et « des technologies destinées aux agriculteurs des pays en développement et plus particulièrement les pays les moins avancés et les pays en transition » qui peuvent être transférées à des conditions préférentielles « s'il en a été ainsi mutuellement convenu».

Toutefois, le traité semble vider le principe de l'accès préférentiel aux technologies de toute substance lorsqu'il le subordonne au respect scrupuleux des DPI: L'article 13. b. ivi prévoit expressément que « cet accès et ce transfert sont assurés dans des conditions qui garantissent une protection adéquate et efficace des DPI et qui soient conformes à ceux ci  ».

L'article 13.b.i précise également que « l'accès à ces technologies, aux variétés améliorées et au matériel génétique est accordé et/ou facilité dans le respect des droits de propriété et lois applicables concernant l'accès et conformément aux capacités nationales ».

On peut en conclure que l'accès et le transfert des technologies ne peut être assuré que dans le cadre du respect des droits de la propriété intellectuelle ce qui contredit le principe d'un accès préférentiel aux technologies en question et rend illusoire tout partage des avantages issus du système multilatéral en terme d'accès à la technologie revendication essentielle attaché au concept droits des agriculteurs dés son émergence. Quant est il donc des autres modalités de partage?

2 - Autres modalités de partage :

Le traité considère que l'échange d'informations et le renforcement des capacités comme avantages à partager dans le cadre du système multilatéral.

L'article 17 du traité a institué un système basé sur l'échange d'information entre les parties contractantes sur les questions scientifiques, techniques et environnementales relatives aux RPGAA.

Ce système devrait être mis à la disposition de toutes les parties contractantes et ce en étroite collaboration avec le centre d'échange de la Convention sur la Diversité Biologique. Le traité considère que ces échanges d'informations contribuent au partage des avantages (article 17) et encourage à rendre disponible les informations qui comprennent notamment «  les catalogues et inventaires, l'information sur la technologie et les résultats de la recherche technique, scientifique et socio-économique y compris la caractérisation, l'évaluation et l'utilisation concernent les RPGAA ».

En ce qui concerne le renforcement des capacités, l'article 13.c appelle à renforcer les capacités des pays en développement sur le plan technique et scientifique en matière d'utilisation et de conservation des RPGAA, au développement et au renforcement des installations de conservation et d'utilisation de ces ressources, l'article 13.c souligne également la priorité qui devrait être accordée à «  la recherche scientifique menée de préférence et, si possible, dans les pays en développement et les pays en transition  ». D'où l'on peut conclure à une articulation entre cette disposition et l'article 15-6 de la CDB^326(*).

 

b- partage des avantages monétaires :

Le partage des avantages monétaires découlant de la commercialisation des RPGAA dans le cadre du système multilatéral constitue la nouveauté majeure du TIRPGAA rappelant à cet égard la revendication des PED d'un accès rémunéré à leurs ressources phyto-génétiques dans le cadre de l'Engagement International de la FAO.

Le principe d'un partage des avantages monétaires quoique reconnu par l'article 13.b n'est pas assorti de modalités précises pour le recouvrement au profit du système multilatéral, ni d'obligation générale de paiement de la part des bénéficiaires de l'accès aux RPGAA au titre de cet accès, le paiement est en effet tantôt obligatoire tantôt facultatif.

Paradoxalement, l'obligation de paiement n'est pas prévue dans le cadre du traité, ce dernier prévoit que se sont « les parties contractantes qui conviennent que l'accord type de transfert de matériel ( ATM ) visé à l'article 12.4 doit contenir une disposition au titre de laquelle un bénéficiaire commercialisant un produit qu'est une ressource phyto-génétique pour l'alimentation et l'agriculture et qui incorpore du matériel auquel le dit bénéficiaire a eu accès grâce au système multilatéral est requis de verser au mécanisme visé à l'article 19.3 f une part équitable des avantages découlant de la commercialisation de ce produit ».

A la lecture de cet article, on se rend compte que le paiement qui est une obligation contractuelle entre fournisseur et bénéficiaire du matériel végétal en vertu de l'ATM contracté entre les deux parties est dû au système multilatéral, un fond a été prévu en vertu de l'article 19.3 f à cet effet «  créer, en tant que besoin, un mécanisme approprié tel qu'un compte fiduciaire, pour recueillir et utiliser les ressources financières qu'il reçoit au fins de la mise en oeuvre de ce traité ».

L'article 13.d ii prévoit le cas où il y a utilisation commerciale d'une ressource phyto-génétique sans restreindre l'accès pour «  d'autres bénéficiaires à des fins de recherche et de sélection, auquel cas le bénéficiaire qui commercialise le produit est encouragé à effectuer le paiement  ». Le paiement dans ce cas de figure qui ne coïncide pas avec la réalité dans la mesure que la protection des ressources protégées par les droits de la propriété intellectuelle (par brevet ou par droit d'obtenteur, ou la combinaison des deux systèmes) empêche théoriquement la disponibilité de la dite ressource et vise à assurer la commercialisation du produit c'est pourquoi on voit mal comment un obtenteur qui procède à la commercialisation du fruit de son travail, le laisse en liberté d'accès ou profit des concurrents.

Le critère de nouveauté introduit dans la version UPOV 1991 pourrait éventuellement constituer une meilleure protection pour l'obtenteur qui ne risque pas d'être concurrencé moyennant une modification mineure et son droit pourra être le cas échéant étendu à la variété essentiellement dérivée de la variété de l'obtenteur.

Par ailleurs, le traité ne précise pas les critères qui devraient être pris en compte pour déterminer «la part équitable des avantages découlant de la commercialisation » lorsque le paiement est obligatoire, l'article 13.d.ii charge l'organe directeur de « déterminer le montant, la forme et les modalités du paiement conformément aux pratiques commerciales  ».

L'organe directeur peut « décider d'établir différents montants de paiement pour les diverses catégories des bénéficiaires qui commercialisent de tels produits » avec «  la possibilité d'exonérer de ces paiements les petits agriculteurs des pays en développement et en transition ». Dans cette hypothèse les agriculteurs sont les bénéficiaires du système multilatéral, un traitement spécifique est décidé pour eux, quant est il de la mise en oeuvre du principe de la répartition des avantages à leur profit.

     

B- Le principe de la répartition des avantages au profit des agriculteurs :

La rédaction des articles 9 et 13.3 du traité TIRPGAA nous amène à étudier le principe d'une répartition des avantages au profit des agriculteurs. L'ambivalence de ce principe découle du fait que les avantages constituent non seulement la contrepartie de l'accès en vertu du système multilatéral mais également un élément dans la gestion internationale des ressources phyto-génétiques, et l'on peut se demander si ces dispositions instituent réellement un mécanisme de répartition des avantages au profit des agriculteurs (I)?

Par ailleurs, l'article 9 prévoit le droit des agriculteurs à la protection des connaissances traditionnelles présentant un intérêt pour les RPGAA. Cette disposition peut être interprétée de deux manières: Les connaissances traditionnelles sont un élément d'un patrimoine à protéger et transmettre aux générations futures ou des STARG qui pourraient être éventuellement protégés par un droit de propriété intellectuelle spécifique d'où l'on peut conclure à une répartition des avantages conformément aux droits de la propriété intellectuelle (II).

              

I- Une répartition des avantages découlant du système multilatéral:

Le principe de la répartition des avantages au profit des agriculteurs découle d'une lecture combinée de l'article 9 et de l'article 13.3 : L'article 9 prévoit «  le droit de participer équitablement au partage des avantages découlant de l'utilisation des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture » alors que l'article 13.3 apporte la précision suivante : «  Les parties contractantes conviennent que les avantages découlant de l'utilisation des RPGAA partagées dans le cadre du système multilatéral doivent converger en premier lieu vers les agriculteurs de tous les pays, particulièrement des pays en développement et des pays en transition qui conservent et utilisent de manière durable des RPGAA  ».

Le droit des agriculteurs aux avantages découlent des RPGAA  s'insère dans le cadre des objectifs du TIRPGAA qui consiste à assurer la conservation et l'utilisation durable des RPGAA  pour atteindre l'objectif de la sécurité alimentaire mondiale. Cette incitation à la conservation qui peut être décidée à l'échelle nationale pour assurer l'utilisation durable des RPG devrait être complétée à l'échelle internationale par un engagement de la communauté internationale en faveur de la poursuite du même objectif. A ce titre, l'article 13.4 constitue un rééquilibrage important à ce qui est prévu ou niveau de l'article 9 sur le concept «  des droits des agriculteurs  ».

En effet, confiner le concept « des droits des agriculteurs » dans le cadre des préoccupations nationales confère aux RPGAA en tant qu'élément de la biodiversité un statut particulier qui contredit le principe énoncé au niveau du préambule de la CDB qui déclare la protection de la biodiversité comme une préoccupation commune de l'humanité.

L'article 13.4 qui prévoit que « l'organe directeur à sa première réunion analyse une politique et des critères pertinents visant à fournir une assistance spécifique dans le cadre de la stratégie de financement convenue établie à l'article 18 pour la conservation des RPGAA  dans les pays en développement et dans les pays en transition dont la contribution à la diversité des RPGAA inclues dans le système multilatéral est importante et/ou qui ont des besoins particuliers » vise à instaurer une assise juridique à la politique internationale en matière de conservation des RPGAA, à ce titre, il constitue un complément au concept «  des droits des agriculteurs » tel que prévu à l'article 9.

Le TIRPGAA adopte une vision qui s'apparente à celle de l'Engagement International par rapport à la question de la conservation et souligne l'importance d'assister les efforts des PED en la matière. A cet effet, l'article 13.5 prévoit «  les parties contractantes reconnaissent que la capacité des pays en développement, et des pays en transition notamment, d'appliquer pleinement le plan d'action mondial dépend en grande partie de l'application effective du présent article et de la stratégie de financement prévue à l'article 18 ».

Il en découle que les droits des agriculteurs au partage des avantages s'insèrent parfaitement dans le cadre de l'objectif de conservation de l'agro-biodiversité. Il ne s'agit pas dés lors de la répartition des avantages monétaires, mais d'une vision stratégique et globale qui vise à mobiliser tous les avantages pour servir l'objectif de la conservation pour lequel le rôle des agriculteurs est déterminant.

En définitive, on peut dire que le concept des "droits des agriculteurs" vise selon cette vision à instaurer un mécanisme de financement de la conservation des RPGAA à l'échelle internationale à travers le marché. La commercialisation des RPGAA via le système multilatéral contribuera à la gestion des RPGAA considérées comme un bien mondial. Il s'agit d'une application de la notion connue dans la common law: Le trust.

Cette vision fondée sur la notion du trust traduit une forme de régulation marchande par la création des conditions d'un "marché pour les RPGAA" mais non conforme aux revendications des PED, par cette régulation, le système multilatéral contribue non pas à répartir équitablement les avantages de l'utilisation commerciale des RPGAA mais à répartir "inéquitablement" les charges de la conservation.

Le marché mondial des gènes revendiqué par les PED vise à rétribuer l'accès aux gènes en tant que ressource économique par un système d'appropriation par les Etats des RPGAA fondé sur une équité au profit de leurs agriculteurs mais qui poursuit comme objectif le développement économique et social.

La reconnaissance de la protection des connaissances traditionnelles des agriculteurs par rapport aux RPGAA pourrait elle aboutir à atteindre le même objectif?

II- Une répartition des avantages en vertu de La protection des connaissances traditionnelles associées aux RPGAA :

La protection des connaissances traditionnelles sur les RPGAA est un principe expressément prévu par le TIRPGAA notamment dans le cadre de la promotion de ces droits à l'échelle nationale et internationale conformément à ce qui est prévu au niveau du préambule du traité.

Deux visions peuvent être retracées à l'échelle internationale s'agissant de la question de la protection des savoirs traditionnels en général: La première est axée sur une vision patrimoniale qui vise à assurer non seulement la conservation des biens culturels et naturels mondiaux mais également leur transmission trans-générationnelle (a), la seconde est plutôt orientée vers la logique du marché qui tend à sécuriser l'accès aux ST (b). Il convient de les analyser afin de rapprocher la protection des connaissances traditionnelles telle que appréhendée par le TIRPGAA à l'une de ces visions.

a- les "droits des agriculteurs" dans la vision patrimoniale des ST:

Les connaissances traditionnelles s'insèrent dans le cadre de la technologie traditionnelle en tant que système de savoir spécifique conçu parallèlement aux savoirs scientifiques et techniques.

Cette pluralité terminologique fondée sur la spécificité et la valorisation des savoirs traditionnels en tant que pilier d'un mode de vie traditionnel traduit une double nature de ces ST : Ils relèvent aussi bien de la nature que de la culture. Leur transmission d'une génération à une génération permet de les appréhender dans le cadre d'une vision patrimoniale.

Par ailleurs, ce patrimoine constitue l'élément d'identification d'une communauté locale ou autochtone. Le classement des RPGAA en tant qu'élément d'un patrimoine naturel et/ou culturel (1) n'est pas dissociable de la problématique de leur articulation avec un patrimoine national ou mondial (2).

1- Les RPGAA élément d'un patrimoine naturel et/ou culturel :

Les RPGAA peuvent être considérées conformément à la convention Internationale pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel comme un PCI.

L'article 2 al-1 de la convention défini le PCI comme suit : « On entend par patrimoine culturel immatériel : Les pratiques, représentations, expressions, connaissances et savoir faire, ainsi que les instruments, objets , artefacts, et espaces culturels qui leurs sont associés que les communautés, les groupes et, le cas échéant, les individus reconnaissent comme faisant partie de leur patrimoine culturel. Ce patrimoine culturel immatériel, transmis de génération en génération, est recréé en permanence par les communautés et groupes en fonction de leur milieu, de leur interaction avec la nature et de leur histoire, et leur procure un sentiment d'identité et de continuité, contribuant ainsi à promouvoir le respect de la diversité culturelle et la créativité humaine ».

La convention dans le cadre de l'énumération non exhaustive des domaines d'application du PCI mentionne « les connaissances et pratiques concernant la nature et l'univers ». Peut on en conclure à la possibilité de rattacher les RPGAA à cette notion du PCI sur la base d'une interprétation de ces deux articles ?

Le rattachement présente théoriquement l'intérêt d'appliquer un régime juridique de protection au sens de l'article 1 de la convention qui précise les objectifs de la convention sont « la sauvegarde du PCI, le respect du PCI des communautés, des groupes et des individus concernés, la sensibilisation aux niveau local, national et international à l'importance du PCI et son appréciation mutuelle : La coopération et l'assistance internationale ».

Le régime de protection du PCI implique une obligation de sauvegarde à la charge de l'Etat partie à la convention, tandis que la protection à l'échelle internationale dépend d'une procédure spécifique. L'analyse des RPGAA en tant qu'élément du PCI est assez problématique par rapport à son rattachement par rapport à un patrimoine national ou un patrimoine mondial.

2- RPGAA patrimoine national et/ou patrimoine mondial :

L'étude de l'hypothèse du rattachement des RPGAA au PCI passe inévitablement de la recherche de l'articulation entre le patrimoine des groupes humains spécifiques et le patrimoine national d'une part et de l'articulation entre patrimoine national/ patrimoine mondial.

La convention de l'UNESCO sur le patrimoine culturel immatériel prévoit qu'il appartient à chaque Etat partie de :

a - prendre les mesures nécessaires pour assurer la sauvegarde du PCI

présent sur son territoire.

b - d'identifier les différents éléments du PCI présents sur son territoire,

avec la participation des communautés, des groupes et des

organisations non gouvernementale pertinentes.

L'article 13 de la convention apporte une précision importante s'agissant du régime de l'accès à ce PCI : «  Chaque Etat s'efforce .....d) d'adopter les mesures juridiques, techniques, administratives et financières appropriées visant à ....u) garantir l'accès au PCI tout en respectant les pratiques coutumières qui régissent l'accès à des aspects spécifiques de ce patrimoine ».

La sauvegarde à l'échelle internationale s'opère moyennant les « listes de l'UNESCO » : l'Etat partie doit soumettre au Comité Intergouvernemental de sauvegarde du PCI (article 5) une proposition pour le classement du PCI sur des listes : La liste représentative du PCI de l'humanité (article 16) ou la liste du patrimoine culturel immatériel nécessitant une sauvegarde urgente (article A). Les articles 19 et 20 portent respectivement sur la coopération internationale et l'assistance internationale et un fond est également prévu pour la sauvegarde du PCI.

En définitive, le rattachement de la protection des connaissances traditionnelles telles que prévue par l'article 9 du TIRPGAA à la notion du PCI et au régime juridique qui s'y attache présente l'intérêt de la reconnaissance du droit coutumier par la loi nationale pour permettre l'accès à ce patrimoine. A ce titre, l'article 13 de la convention de l'UNESCO sur le PCI s'insère plutôt dans une vision marchande des connaissances traditionnelles.

b- Vision marchande des connaissances traditionnelles :

Souvent critiquée par rapport à la consécration de la marchandisation du vivant, la CDB, reconnaît les droits de propriété intellectuelle sur la matière vivante. Les DPI reconnus sont celles qui protègent l'innovation technologique à l'exclusion de l'innovation traditionnelle^327(*).

Seulement, la rédaction de l'article 8 j pourrait être interprétée à l'instar de la convention internationale sur le patrimoine immatériel dans le sens de la protection des connaissances traditionnelles. La cohérence entre le TIRPGAA et la CDB telle que prônée à l'article 6 du premier texte implique la recherche de l'articulation ou éventuellement une réflexion sur le conflit entre le principe de protection des connaissances traditionnelles tel que prévu à l'article 9 du TIRPGAA et l'article 8 j de la CBD.

A priori, on peut interpréter les deux textes dans le sens du conflit pour dire que dans une vision purement marchande, la protection des connaissances traditionnelles ne s'impose qu'à travers un régime juridique de protection de la propriété intellectuelle traditionnelle. Cette hypothèse ne semble pas conforme à l'article 8 j et des articles connexes au niveau de la CBD.

Si on perçoit les liens entre l'article 9 TIRPGAA et l'article 8 j sous l'angle de l'harmonie, on ne peut conclure qu'à la pertinence de « l'utilisation des RG conformément au droit coutumier ». L'intersection entre les deux textes est non évidente que par rapport à une utilisation commerciale des RG , le recours au droit coutumier peut être appréhendé selon la même logique adoptée par la convention internationale sur les PCI c-à-d dans le cadre de l'accès aux connaissances traditionnelles conformément au droit coutumier.

La recherche de l'articulation entre l'article 9 TIRPGAA et l'article 8 j et les dispositions connexes dans le sens de la cohérence permet d'apporter un premier éclairage sur le contenu normatif des « droits des agriculteurs » par rapport à la question de la protection des connaissances traditionnelles.

A la question s'il est possible d'appréhender une répartition des avantages issus de la biodiversité conformément à un régime de protection des connaissances traditionnelles, au profit des agriculteurs appartenant à des populations locales ou autochtones, on ne peut apporter des éléments de réponses qu'à travers une analyse de l'approche contractuelle de la CDB, les contrats de prospection ou d'accès peuvent spécifier l'accès et la rémunération des ST soit en corrélation avec l'accès aux RPG, soit indépendamment de cet accès.

Certains auteurs pensent que le partage juste et équitable des avantages n'est envisageable que lorsqu'il y a innovation issue de la collecte et de l'exploitation commerciale de la biodiversité « le partage des avantages implique que les ressources génétiques soient devenues un produit protégé par des brevets et objet de licences d'exploitation..»^328(*)

L'hypothèse de départ dans cette analyse est le rattachement du concept des « droits des agriculteurs » à l'approche contractuelle de la CDB, l'apport des lignes directrices de Bonn à la convention sur le 3^ème principe de la CDB à savoir la répartition des avantages mérite également d'être retracé en corrélation avec le concept étudié.

* ³¹⁸ Voir à ce propos : Providing Farmer's rights through in situ conservation of crop genetic resources. Etude de fond n° 3 pour la préparation du Traité international sur les ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture. Stephen B.Brush. Première session extraordinaire de la commission des ressources phyto-génétiques. Rome 7-11 Novembre 1994.

* ³¹⁹ L'idée du système d'innovation non officielle a été initialement proposée à un séminaire réuni par l'Académie africaine des sciences agricoles en 1989 puis incorporé dans le chapitre 16 de l'action 21 concernant la gestion sans danger des biotechniques nouvelles, voir à ce propos : Droits souverains et de propriété sur les ressources phyto-génétiques. Etude de fond n° 2 pour la préparation du Traité international sur les ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture. Carlos M. Corrrea. Première session extraordinaire de la commission des ressources phyto-génétiques. Rome 7-11 Novembre 1994, P 30 et 31.

* ³²⁰ La position de l'Union Européenne qui souhaitait l'extension de cette liste à d'autres ressources.

* ³²¹ Abou Abass «  la position des pays africains sur la brevetabilité du vivant », article précité, P 318.

* ³²² Amri (Ahmed), Valkoun ( Jan), « National, regional and international efforts for conservation of plant genetic on WANA region » in Rapport du deuxième atelier pour la préparation du projet de la banque nationale des gènes, Ministère de l'Agriculture de l'Environnement et des Ressources Hydrauliques, Tunis, 13 Octobre 2004. P 32.

* ³²³ Voir sur le rapatriement le décret de création de la banque nationale des gènes : Décret 2003-1748 portant création de la Banque nationale des gènes.

* ³²⁴ Voir toutes les composantes du système mondial de la gestion des RPGAA, partie annexes.

* ³²⁵ Rapport du Groupe du travail sur la diversité biologique par Ignacy et Yann Guillaud. Commission Française du Développement Durable, 1998, P 77-78.

* ³²⁶ L'article 15-6 de la CDB prévoit « Chaque partie contractante s'efforce de développer et d'effectuer des recherches scientifiques fondées sur les ressources génétiques fournies par les parties contractantes avec la pleine participation de ces parties et dans la mesure du possible sur leurs territoires »

* ³²⁷ L'article 8j n'énonce que le principe de préservation des savoirs traditionnels et ne prévoit pas la nature d'un régime juridique de protection.

* ³²⁸ Aubertin (Catherine), Boivert (Valérie), Vivien (Frank-Dominique), « la construction sociale de la question de la biodiversité », article précité, P 16.