Le détournement des deniers publics.

INTRODUCTION

1 - JEAN LARGUIER écrivait : « le détournement c'est un état de conscience, la décision de voir désormais dans la chose reçue à titre précaire, un objet sur lequel on s'arroge des pouvoirs plus énergiques, on ne se contente plus d'une simple détention, l'on prétend regarder la chose avec l'oeil du maitre : on a la volonté de se comporter à son égard même momentanément comme un propriétaire »1

En effet l'agent public doit s'abstenir de toute activité contraire à l'éthique et à la morale, telle que le détournement de deniers publics ².Il doit à tout moment s'assurer que les biens publics dont il est responsable sont gérés conformément aux textes en vigueur de la façon la plus utile et la plus efficace³.

2 - Il doit toujours avoir à l'esprit la primauté de l'intérêt général sur les intérêts particuliers⁴. Dans l'exercice de ses fonctions, il est tenu d'être probe et intègre. Il doit éviter de porter atteinte au bon fonctionnement de l'administration et à la confiance que placent en lui les administrés, par des actes de détournement lorsqu'il a à sa charge la gestion des deniers publics.

3 - Considéré comme une atteinte à la probité le détournement des deniers publics est un délit de spécialiste. Il s'agit d'un délit spécial du chargé de fonction

¹ -J.LARGUIER, Droit pénal des affaires, Paris, 11ème édition, Armand Colin, 2004, p.216.

² -Art.23 Charte de la Fonction publique en Afrique, 2001.

³ -Art.22 Charte de la Fonction publique en Afrique, 2001.

⁴ - JB.AUBY,JM.AUBY,A.TAILLEFAIT , D.JEAN-PIERRE, Droit de la fonction publique, Paris, 7^ème édition, Dalloz,2012, p.377.

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publique (élu ou fonctionnaire)⁵. Il fait référence à l'abus de confiance puisque cette infraction est en fait une variété d'abus de confiance imputée à des personnes que leurs fonctions investissent d'une obligation de probité particulière.

4 - Le détournement consiste donc à se comporter avec la chose reçue en véritable propriétaire. Détourner c'est donner à la chose une destination qui n'était pas celle prévue⁶. Il se manifeste quand l'agent utilise l'objet confié pour un usage autre que ce qui était convenu c'est-à-dire lorsque l'usage est contraire à la finalité d'un droit que l'on impute à celui qui abuse de sa qualité ou d'une position dominante⁷. Il se caractérise par tout acte frauduleux qui empêchera la victime d'exercer ses droits sur la chose, cet acte peut se traduire par la disparition de l'argent⁸.

5 - Au terme de l'article 15 de la loi n°5-2009 du 22 septembre sur la corruption, la concussion, la fraude et les infractions assimilées « le détournement des deniers publics est le fait pour un agent public ou préposé d'une personne morale de droit public ou tout autre personne de soustraire, détourner ou dissiper des deniers publics à des fins n'ayant aucun rapport avec celles auxquels ils sont destinées »⁹.

6 - Cette disposition légale présente les mêmes caractéristiques que celle prévue par l'article 432-15 du code pénal français qui assimile le détournement à « l'agissement qui vise à détruire, détourner ou soustraire un objet particulier à savoir un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou des effets pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet détenu en raison des fonctions ou de la mission ».

⁵ - C.VIGOUROUX, Déontologie de la fonction publique, Paris, 2ème édition, Dalloz, 2012, p.92.

⁶ -P.GATTEGNO, Droit pénal spécial, Paris, 4^ème édition, Dalloz, 2001, p.259.

⁷ - M.LAURE RASSAT, Droit pénal spécial, Paris, édition Dalloz, 1996, p.149.

⁸ -M.VERON, Droit pénal des affaires, Paris, 5^ème édition, Armand colin, 2004, p.49.

⁹ -Art.15 Loi n°5-2009 du 22 septembre 2009 sur la corruption, la concussion, la fraude et les infractions assimilées.

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7 - L'ordonnance n°2013-660 du 20 septembre 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées en République de Côte d'Ivoire dans son article 33 qualifie le détournement de deniers publics comme « l'acte par lequel l'agent public détourne, soustrait, détruit, dissipe ou retient, sciemment et indument, à son profit ou au profit d'une personne ou entité tout bien, tous fonds ou valeurs publics ou privés, qui lui ont été remis dans le cadre de ses fonctions »¹⁰.

8 - Par contre les deniers publics tirent leur origine du mot latin danarius. C'était aussi une ancienne monnaie Française de cuivre. Il est par exemple à l'origine du dinar ou du dinero en espagnol. Dans un sens strict les deniers publics sont de l'argent (monnaie), des fonds publics qui circulent au niveau de l'État central (les ministères et les organismes autonomes), décentralisé (collectivités locales) et les organismes indépendants (conseil électoral, la cour des comptes, l'office de protection du citoyen etc.).

9 - Dans un sens large, les deniers publics regroupent tous les biens de l'État qui ont une valeur monétaire ou qui peuvent être l'objet d'une transaction monétaire. Jadis le concept de deniers publics a connu en droit un déclin parallèle à celui de service public, entrainé par la difficulté croissante d'en cerner les frontières.

10 - Aujourd'hui le législateur évite systématiquement d'en faire usage, mais la notion conserve un intérêt en jurisprudence financière et en doctrine. Il a récemment été possible d'ordonner autour d'elle une présentation générale des finances publiques. Une notion juridique correspondant aux fonds appartenant ou confiés aux organismes publics se distinguant d'une notion politique correspondant aux fonds mis en oeuvre par un organisme de nature juridique quelconque dans le cadre d'une mission de service public¹¹.

¹⁰ -Art.33 Ordonnance n°2013-660 du 20 septembre 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées en république de Côte d'Ivoire.

¹¹ -Lexique des termes juridiques, Paris, 15^ème édition, Dalloz, p.218.

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11 - Selon la jurisprudence, il y a détournement lorsque l'usage manifeste une interversion de titre au sens du droit civil. C'est-à-dire tout acte matériel manifestant sans équivoque la volonté du détenteur précaire de se comporter comme le propriétaire de la chose. Le délit est constitué si les trois conditions suivantes sont remplies : un détournement, un préjudice et une intention frauduleuse.

12 - Pour être punissable, celui-ci doit porter sur des fonds venus entre les mains de l'auteur en raison de ses fonctions et non pas à la suite d'une remise volontaire.¹²Aussi constitue par exemple un délit de détournement de fonds publics les agissements d'un maire qui a fait acquérir par la commune des véhicules de luxe hors de proportion avec les besoins communaux. Il en est de même des véhicules de service qu'il utilise essentiellement à des fins personnelles et qui fait usage également personnel de la carte de carburant qui a été attribuée pour l'exercice de ses fonctions.¹³

13 - Le détournement suppose nécessairement un accord de volonté préalable entre le propriétaire des biens ou des sommes détournées et une personne à qui la confiance a été placée. Celle-ci s'était engagée moralement à en faire un usage déterminé.

14 - Historiquement le détournement des deniers publics est un phénomène vieux comme le monde. Il remonte au moins au moment où une société organisée a pour la première fois crée des institutions pour se préserver et se développer. La question du détournement des fonds publics est de tout temps une préoccupation majeure tant des gouvernants que des gouvernés.

15 - En France la Haute Autorité de la transparence de la vie publique créée par loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 se voit reconnaitre une place centrale dans le renforcement de la lutte contre la délinquance en col blanc. Mais malgré cette

¹² - Cass, crim, 11 décembre 1952, n°299, disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr

¹³ -Cass, crim, 29 juin 2016, n°15-83598, disponible sur http://www.légifrance.gouv.fr.

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artillerie d'organismes d'investigation les infractions de détournement des deniers publics et de corruption connaissent toujours une inflation. Aussi la gestion judiciaire des affaires relatives aux atteintes à la fortune publique n'a pas toujours atteint l'efficacité souhaitée.

16 - C'est dans cette optique qu'en France la création d'un office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales au sein de la Direction centrale de la police judiciaire par le décret n°213-960 du 25 octobre 2013¹⁴ fait partie des innovations dans la répression de la délinquance économique et financière¹⁵.

17 - Au Congo Brazzaville, Quelques années après les indépendances, quelques cadres décriaient déjà le comportement malhonnête de certains dirigeants au cours de la Conférence Nationale Souveraine qui s'est tenue à Brazzaville de février à juin 1991.

18 - A l'époque plusieurs autorités avaient déjà été indexées et rendues coupables de nombreux détournements et autres malversations financières conformément à l'acte n°281-91-CNS-P-S. Ce grand forum n'ayant pas été un tribunal, il était relativement impossible d'y donner une suite juridique en salle. Le gouvernement succédant avait la responsabilité politique d'ester en justice pour crimes économiques consécutivement aux recommandations de la Conférence Nationale Souveraine.

19- En outre le détournement des deniers publics fait partie des principaux fléaux que les systèmes répressifs Français et Congolais ont toujours réprimés. Les législateurs Congolais se sont toujours attelés à éradiquer cette infraction des

¹⁴ - Décret n°213-960 du 25 octobre 2013.

¹⁵ -VOKO, Les atteintes à la probité, Thèse de doctorat, Paris 1 Panthéon Sorbonne, Presse Universitaire Libre, 2016, p.183.

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comportements et moeurs des gestionnaires publics. La répression de la grande criminalité en col blanc est une vieille habitude du système répressif Congolais¹⁶.

20 - En 2007 le gouvernement Congolais en vue d'assainir l'administration publique des comportements déviants et des antivaleurs avait déjà à l'époque pris des mesures salvatrices. Tel est le cas de la création d'une multitude d'organes au rôle essentiellement d'investigation à savoir ; l'Observatoire Anti-Corruption¹⁷ et la Commission Nationale de lutte contre la corruption¹⁸.

21 - Par ailleurs l'infraction de détournement des deniers publics n'a pas laissé indifférent la doctrine. Une discussion très large avait déjà été engagée sur l'action délictueuse de cette infraction. Il convient de souligner que l'article 43215 perpétue une erreur de terminologie. Celle-ci pouvait déjà être relevée dans l'ancien code pénal et que la doctrine avait pris la peine de relever après de long échange.

22 - Il incrimine en effet le fait de « détruire, détourner ou soustraire » or il est certain que l'emploi du mot soustraire apparait comme inadéquat. La personne à qui les fonds, les titres ou actes ont été remis ne peut se rendre coupable d'une soustraction au sens précis que ce vocable revêt en droit pénal puisqu'elle a déjà en main les objets qu'elle s'approprie.

23 - Elle ne se met pas en possession de ces objets contre le gré du propriétaire ou possesseur légitime. Pour la doctrine il faut donc mentalement faire la correction nécessaire et tenir pour non écrit ce terme de soustraction.

24 - D'une manière générale, la question du détournement des deniers publics occupe une place fondamentale dans l'actualité de notre pays. De même elle présente un enjeu de finance publique majeur. Elle ne cesse de susciter un intérêt

¹⁶ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.7.

¹⁷ - Loi n°16-2007 du 19 septembre 2007.

¹⁸ - Décret n°2004323 du 01 juillet 2004.

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particulier qui s'établit sur trois points essentiels : socio-économique, doctrinal et légal.

25 - Sur le plan socio-économique l'étude du détournement des deniers publics nous permet d'appréhender l'impact que ce fléau engendre dans la vie économique et sociale. Elle permet en outre de constater que le détournement des deniers publics constitue un obstacle majeur au développement de la société moderne.

26 - A l'occasion de l'adoption par l'assemblée générale de la convention des Nations Unies contre la corruption, l'ancien Secrétaire général de l'ONU, KOFI ANNAN déclarait « ce sont les pauvres qui pâtissent le plus de la corruption, car là où elle sévit, les ressources qui devraient être consacrées au développement sont détournées. Par conséquent les gouvernements ont moins de moyens pour assurer les services de base, l'inégalité et l'injustice gagnent et les investisseurs et donateurs se découragent ».

27 - De par leur ampleur, les détournements de fonds publics correspondent probablement à la forme la plus répandue et la plus dévastatrice de la corruption dans les pays en développement, en particulier l'Afrique¹⁹. Ils enrichissent quelques individus en appauvrissant le plus grand nombre.²⁰ Ces pratiques corrompues qui aboutissent à soustraire des milliards de dollars chaque année hors d'une économie mettent en péril la bonne gouvernance et la primauté du droit.²¹

28 - La fuite à l'étranger des avoirs obtenus de manière illicite engendre la réduction des investissements, voire le désinvestissement, avec les nombreux effets que cela entraîne à long terme, y compris la polarisation sociale. La

¹⁹ - K.ATTISSO, Le recouvrement des avoirs volés : gérer l'équilibre entre les droits humains fondamentaux en jeu, Suisse, Basel institute on governance, 2010, p.8.

²⁰ -Ibid.

²¹ - K.ATTISSO, op.cit, p.8.

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soustraction de maigres ressources d'un pays par des hommes politiques, des fonctionnaires et des militaires corrompus réduit la capacité des gouvernements à fournir des services de base à leurs citoyens. Elle limite leur capacité à promouvoir le développement économique, social et politique.²²

29 - Cela peut aussi mettre en danger la santé et la sécurité de la population du fait par exemple, de la mauvaise conception de projets d'infrastructures et de la rareté ou de la vétusté des fournitures médicales. Ces pratiques consistant à détourner des fonds publics vers la poche des personnes privées ou vers des comptes bancaires (étrangers ou locaux) se traduisent par la négation des droits, plus précisément des droits économiques, sociaux et culturels.

30 - L'État devrait en principe respecter l'une de ses principales obligations en matière des droits de l'homme, qui est celle « d'utiliser le maximum de ses ressources disponibles pour réaliser les droits sociaux, économiques et culturels»²³ Le manque de ressources du fait des détournements de biens ou le pillage du Trésor public empêche la réalisation de cette mission.

De plus, il engendre le manque de respect envers l'État de droit et les droits de l'homme. Les fonds destinés au développement et à des services essentiels dans ces pays sont souvent détournés de leurs buts²⁴.

31 - Sur le plan doctrinal l'intérêt de ce sujet est capital. Il se justifie par le fait que plusieurs experts se sont relayés sur la table pour scruter les différents aspects de l'infraction. Le juge Malick Lamotte dans sa communication sur le thème les catégories d'abus de deniers publics signale que la question renvoie à deux phénomènes. Il évoque d'abord le phénomène des atteintes aux deniers publics et d'une manière générale la délinquance économique et financière que génère une économie souterraine menaçant l'économie légale dans tous ses aspects.

²² - K.ATTISSO, op.cit, p.8.

²³ -Art.2.1 Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels.

²⁴ - K.ATTISSO, op.cit, p.9.

²⁵ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.9.

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Ensuite il note la question de l'intégrité publique et le respect du devoir de probité des agents publics. Autrement dit la gouvernance vertueuse des affaires de l'État.

Ainsi selon le magistrat la complexité des méthodes utilisées par les infracteurs économiques a entrainé un changement de posture des acteurs judiciaires et policiers.

32 - A propos de l'impact du détournement des deniers publics sur l'économie, l'économiste Joseph Cabral insiste sur les effets négatifs des détournements. Il a expliqué la tendance à rapatrier les fonds à l'extérieur dans des paradis fiscaux ou dans des valeurs refuges comme l'or et les matières premières. Ce qui constitue un manque à gagner pour l'économie nationale. Ces détournements entrainent aussi des pertes au niveau de la croissance surtout pour les ménages pauvres.

33 - Toutefois, il convient de noter que l'analyse portant sur le détournement des deniers publics présente aussi un intérêt légal considérable. En effet le gouvernement Congolais préoccupé par l'ampleur des mauvaises pratiques qui freinent l'émergence du pays, a pris l'engagement dans le cadre de l'accès à l'initiative Pays Pauvre Très Endettés (PPTE) de renforcer la lutte contre la corruption et d'améliorer son système de gouvernance²⁵. C'est dans ce contexte que sont élaborés une nouvelle loi anti-corruption et un nouveau plan d'action anti-corruption.

34 - Aussi pour assainir l'administration publique des pratiques contraires à la bonne gouvernance un arsenal de dispositif en vue de prévenir et lutter contre ce fléau a été mis en place. Il s'agit en l'occurrence du décret n°2005-375 du 14 septembre 2005 portant ratification de la convention des Nations Unies contre la corruption ; du décret n°2005-376 du 14 septembre 2005 portant ratification de la convention de l'Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption ;

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de l'ordonnance n°2013-660 de 2013 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption et les infractions assimilées.

35 - L'objectif est d'insuffler une nouvelle dynamique à la lutte contre la corruption, la concussion et la fraude afin de promouvoir un climat d'affaire apaisé et de bannir l'impunité²⁶. Il est important de souligner que le législateur souhaite aussi que la nouvelle loi anti-corruption ainsi que ses textes d'application et le nouveau plan d'action prennent en compte les bonnes pratiques africaines et internationales en matière de lutte contre la corruption²⁷.

36 - C'est donc dans cette logique, que nous pouvons permettre de nous interroger sur la portée de ses textes. Ainsi quelles sont les mesures de prévention et répression que le législateur a mises en place afin de lutter contre le détournement des deniers publics ? Ces mesures présentent-elles des limites ?

37 - A la réponse à cette problématique, il sied de souligner que le détournement des deniers publics est un fléau particulièrement critique du fait des conséquences négatives qu'elle engendre sur la gouvernance et le développement socio-économique. Il ressort que les causes essentielles du détournement au Congo sont la faiblesse de contrôle, la faiblesse du secteur judiciaire, les bas salaires etc.²⁸

38 - Ainsi pour remédier au détournement des deniers publics, une promotion de la bonne gouvernance impose une gestion rationnelle des deniers publics. À cet effet il a été élaboré en collaboration étroite avec les membres de la Commission Nationale de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et de l'Observatoire Anticorruption un plan anti-corruption.

²⁶ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.9.

²⁷ - Ibid.

²⁸ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.8.

²⁹ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.8.

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39 - Ce plan national a pour objectif de lutter contre la corruption, la concussion, la fraude et les infractions connexes et de renforcer l'État de droit. Il s'agit d'un plan d'action sur le court et moyen terme, avec des mesures horizontales et sectorielles comprenant les éléments de prévention, de sensibilisation et de sanction.

40 - Ce programme est structuré autour de plusieurs principes de base visant : la consolidation des valeurs éthiques dans l'administration ; le renforcement du cadre institutionnel de la prévention de la corruption et infractions assimilées ; la consécration des principes de transparence dans la gestion et l'exécution des marchés publics ; le développement des systèmes de suivi ; de surveillance et d'audit ; l'éducation ; la sensibilisation et la communication.

41 - Ce programme prône l'intégration de la lutte contre le détournement des deniers publics dans le cadre d'un plan stratégique global, et l'adoption d'une vision et d'une orientation stratégiques, dont les principales composantes sont: l'appui et la promotion des valeurs d'intégrité et de transparence; le renforcement de la participation de la société civile, des acteurs sociaux et économiques et des groupes professionnels; l'élaboration d'une stratégie nationale dans le domaine de l'information et de communication pour sensibiliser sur la nécessité de lutter contre ce fléau.

42 - Il vise le renforcement des acquis réalisés par le Congo dans le domaine de la moralisation de la vie publique et de la bonne gestion de la chose publique²⁹. Il encourage la révélation des actes de corruption dans toutes ces formes et la protection des victimes, des témoins, des informateurs, et l'élargissement du cercle de la criminalité et les parties impliquées dans la corruption et le détournement des deniers publics.

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43 - Il veut confirmer l'interaction positive du Congo avec les concepts régionaux et internationaux en la matière, dans le cadre du respect des engagements contenus dans les traités et les conventions internationales³⁰.

Mais malgré ces mesures mises place pour prévenir et lutter contre ces antivaleurs il existe quelques difficultés relatives à l'exécution de ce plan. Cependant, le niveau de coopération et de coordination entre les institutions chargées d'exécuter ce plan est faible. Ce qui entraîne une lutte inefficace contre le détournement des deniers publics et d'autres antivaleurs.

44 - Cela s'applique également au niveau des différents départements ministériels ainsi que les commissions de surveillance, de la société civile et des autres acteurs concernés par la lutte contre ce fléau. La plupart des commissions chargées de l'appui de la bonne gouvernance, l'intégrité et la lutte contre la corruption et les infractions assimilées n'ont pas les moyens et les pouvoirs nécessaires pour bien mener leurs fonctions. Elles jouent un simple rôle consultatif. Par ailleurs, la question de leur indépendance constitue souvent un obstacle de travail pour elles.

45 - Cependant pour mieux cerner l'étude relative au détournement des deniers nous examinerons d'abord la prévention du détournement des deniers (première partie). Ensuite la répression du détournement des deniers publics (deuxième partie).

³⁰ - Décret n°2009-235 du 13 Aout 2009 portant approbation du plan d'action de lutte contre la corruption, la concussion et la fraude et pour l'amélioration de la gouvernance en République du Congo. p.8

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