L'efficacité des mécanismes juridiques internationaux de protection des droits de l'homme.

protection

L'orientation de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948 est celle de l'universalisme de la conception des droits de l'homme²⁵⁸. Cette conception individualiste et libérale était la conception dominante à une époque où l'ONU ne comptait que 48 Etats.

Les deux pactes de 1966 qui prolongent la Déclaration sous une forme conventionnelle ne suivent plus la même logique car la conception communautaire s'est considérablement renforcée. Un désaccord complet apparaît donc sur la conception de l'homme. Il en résulte l'inexistence d'un universalisme de la définition comme de la protection alimentée par des

257 MADIOT (Yves), Considérations sur les droits et les devoirs de l'homme, Bruxelles, Bruylant.1998, p.37.

258 Le septième considérant de son préambule dispose : « qu'une conception commune de ces droits et libertés est de la plus haute importance pour remplir pleinement cet engagement », Voir de SCHUTTER (Olivier) et alliés, Op.Cit., p.11.

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facteurs politiques, idéologiques, économiques, philosophiques et religieux et qui se manifeste par le rejet de l'autorité ou le caractère obligatoire des instruments de protection, d'une part, et d'autre part, une acceptation à double vitesse marquée par des réserves nuisibles à a stricte mise en oeuvre des mécanismes de garantie. Parlant du rejet de l'autorité ou la méconnaissance des mécanismes de garantie, certains Etats se sont montrés moins coopératifs et opposés à ces procédures qui n'ont en fait qu'une valeur relative.

Beaucoup dépend de la bonne volonté des Etats²⁵⁹. Il est, bien en effet bien rare qu'un Etat, de l'avis du professeur Gilbert GUILLAUME, accepte volontairement de voir contester son action dans le domaine des droits de l'homme ou qu'il conteste le comportement d'un autre Etat en pareil domaine²⁶⁰. Cela se manifeste par la répugnance instinctive ou consciente à l'égard de tout mécanisme supranational de contrôle dont le point de départ est la ratification même des instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme²⁶¹.

Le professeur Paul TAVERNIER²⁶² trouve, en effet, intéressant de s'interroger sur le sort réservé à ces instruments, notamment le Pacte international relatif aux droits civils et politiques dans sa longue marche vers l'universalité et de l'avenir qui lui est réservé en se basant sur les études du professeur Jacques MOURGEON. Le constat qui en est fait est que l'avenir du Pacte est incertain à cause de l'indifférence, l'hostilité, le dédain des Etats.

En effet, à la fin de la 81^e session du comité des droits de l'homme qui s'est tenue du 5 au 30 juillet 2004, 153 sont parties au Pacte tandis que 104 seulement sont parties au premier protocole et 53 au second (sur la peine de mort)²⁶³. L'acceptation par les Etats des obligations découlant du Pacte est donc loin d'atteindre l'universalité car une partie non négligeable de la communauté internationale demeure à l'écart du système conventionnel qui ne peut, dès lors, être considéré comme reflétant l'état du droit coutumier.

Même les Etats initiateurs n'échappent pas à l'attitude de réticence. Tel est le cas des Etats Unis qui n'ont toujours pas ratifié les Protocoles se rapportant au Pacte relatif aux droits civils et politiques, la France dont le Conseil d'Etat n'avait pas suivi les conclusions du commissaire du gouvernement philippe MARTIN sur le fait que les principes du droit international correspondaient exactement à ceux du droit interne en matière d'égalité à propos de l'affaire

259 BOKATOLA OMANGA (Isse), Op.Cit.

260 GUILLAUME (Gilbert), « La cour internationale de justice et les droits de l'homme » In Revue droits Fondamentaux, N°1, juillet-décembre 2001 ( www.droits-fondamentaux.org/)

261 CHARVIN (Robert) et SUEUR (Jean-jacques), Droit de l'homme et libertés de la personne, 3^e édition, Paris, Litec, 2000, pp.46-67.

262 TAVERNIER (Paul), Op.Cit., pp.480-482.

263 Nations Unies, Rapport du Comité des droits de l'homme, Op.Cit., pp.117-187.

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DOUKOURE²⁶⁴ ; ce qui a contredit la position prise par le Comité des droits de l'homme dans l'affaire GUEYE, conséquence d'un nationalisme orgueilleux. Cet état des choses constitue un véritable modèle suivi par les « petits Etats ». Comme l'avait écrit le professeur Paul TAVERNIER, il s'agit d'un vaste débat, certes, qui ne sera pas clos de sitôt.

Toutefois, dans cette perspective, il peut être intéressant d'observer qu'elle a été l'attitude des Etats arabes vis-à-vis des textes adoptés au sein de l'Organisation des Nations Unies en matière des droits de l'homme. Lors de l'adoption de la Déclaration Universelle, la position des six Etats arabes membres à l'époque des Nations unies révélait une certaine diversité : quatre voix en faveur (Egypte, Irak, Liban et Syrie), une opposition (Arabie Saoudite) et une absence au vote au (Yémen). Ces positions doivent être appréciées par rapport au contexte de l'époque.

Si Paul TAVERNIER semble lier le vote positif de l'Egypte et du Liban à leur participation active à la rédaction de la Déclaration et celui de l'Arabie saoudite et du Yémen à des considérations religieuses, aucune raison n'est donnée quant à l'adhésion de l'Irak et de la Syrie dont il faudrait recherche l'explication non seulement dans les options modernistes de ces deux pays, mais aussi dans leur caractère multiconfessionnel (Chrétiens, Juifs, Chiites et Allaouites coexistant avec une majorité sunnite).

C'est une explication tout aussi valable pour l'Egypte et le Liban. Le fait qu'aucun vote négatif arabe n'ait été répertorié lors de l'adoption par l'Assemblée générale des Nations Unies des deux Pactes de 1966 s'expliquerait pour l'auteur par l'absence de toute référence à la référence à la religion contrairement à ce qui s'était fait dans la Déclaration de 1948.

Mais Paul TAVERNIER nous précise que la signature des Pactes ne signifie pas pour autant une adhésion aux mécanismes de contrôle révélant une « certaine méfiance de la part des Etats arabes, à l'égard des procédures de mise en oeuvre des deux Pactes, et notamment du

264 Dans cet avis (CE. Ass, Contentieux, 15 avril 1996, Mme Doukouré, Rec. CE. P 126, AJDA 1996), rendu sur renvoi d'un tribunal administratif à propos d'un litige individuel relatif à la « cristallisation » des pensions civiles ou militaires des ressortissants des anciennes colonies françaises, le Conseil d'Etat estime d'une part qu'il résulte de la coexistence des deux Pacte, ouverts à la signature le même jour, que l'article 26 du premier de ces Pactes (PIDCP) « ne peut concerner que les droits civils mentionnés par ce Pacte » et d'autre part, que les dispositions de l'article 26 du PIDCP « n'étaient invocables que par les personnes qui invoquent une discrimination relative à l'un des droits civils et politiques énumérés par ce Pacte » (Voir aussi dans le même sens :CE 29 décembre 1999, M Diaye, Req. N°207038). Ainsi, contrairement à son Commissaire du gouvernement, la Haute Assemblée estima que l'article 26 du PIDCP sur l'égalité devant la loi ne saurait être invoqué à propos d'un droit à la pension qui relève d'un autre Pacte des Nations Unies (PIDESC). Lire à ce sujet : REYDELLET (Michel), « Etre étranger. Les étrangers en France et conflits d'appartenance », décembre 2002 ( http://perso.wanadoo.fr/felina/doc/etranger/reydellet.htm) et le Conseil d'Etat, Section du contentieux, Requête et mémoire, Affaire groupe d'information et de soutien aux immigrés c. Ministère des Affaires étrangères, de la défense, de la Fonction Publique, du Budget celui délégué aux anciens combattants, 26 novembre 2004, p.6.

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Pacte relatif aux droits civils et politiques qui a le mérite d'avoir prévu la création d'un Comité des droits de l'homme », Il est vrai que si l'adhésion de l'Algérie, de la Lybie et de la Somalie au protocole 1 du Pacte sur les droits civils et politiques (1989) fut significative à l'époque, la suite des événements a mis en exergue son côté paradoxal. Les problèmes de mise en oeuvre des deux Pactes s'expliqueraient par la « difficile conciliation » entre les impératifs de la Chariaa et les normes universelle des droits de l'homme.

Ainsi, les Etats arabes ont fréquemment recours à des réserves ou des déclarations interprétatives pour limiter le champ d'application des normes onusiennes dans les domaines qui relèvent totalement ou partiellement de la loi islamique. Toutefois, même dans ce domaine il n'y a pas une position unifiée des pays arabes, certains plus que d'autres insistant sur les prescriptions de la Chariaa.

C'est une question complexe qui relève l'absence de consensus parmi les juristes musulmans qui a pour conséquence on le voit de créer une situation complexe ou prévaut un double système de normes au champ d'application imprécis car investissant pratiquement toute les branches du droit (civil, pénal, constitutionnel)²⁶⁵.

C'est dans ce sens aussi que la Tunisie, même si elle a reconnu la valeur et l'importance des instruments internationaux en les ayant ratifié sans restriction ni réserve, limite par exemple la peine application de ces instruments. En effet, ce dernier pays n'a jamais ratifié le protocole additionnel au Pacte pour ne pas se soumettre au contrôle du Comité des droits de l'homme, n'a jamais pu procéder à la publication dans le journal officiel pour ne pas susciter l'attention et l'intérêt de la doctrine et des défenseurs des droits humains. Les raisons des réticentes sont liées aux facteurs religieux sur l'égalité des sexes (homme-femme)²⁶⁶.

Il est une autre plaie qui affecte l'action des mécanismes de protection des droits de l'homme et par ricochet, leur universalité : ce sont les réserves de fond refusant ou minimisant ainsi leurs obligations et à marginaliser le contrôle universel des droits de l'homme²⁶⁷. Fruit d'une certaine méfiance à l'égard de l'originalité de l'instrument universel, les réserves font montre

265 TAVERNIER (Paul), « Les Etats arabes, l'ONU et les droits de l'homme », In Les cahiers de l'Orient n°19, 3ème trimestre 1992, pp.183-197. (htpp:// www.credho.org/biblio/islam/culture.htm)

266 CHEKIR (Hafidha), « Universalité et spécificité : autour des droits des femmes en Tunisie », Center for philosophy of international Law and global plitics, JURA GENTIUM, s.d (http// dexl.tsd.unifi.it/juragentium/en/index.htm)

267 DHOMMEAUX (Jean), « Les Etats parties à la Convention européenne des droits de l'homme et le comité des droits de l'homme de l'ONU : de la cohabitation du système universel de protection des droits de l'homme avec le système européen » In Liber Amicorum Marc-André Eissen, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 1995, p. 120.

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d'une réelle hostilité qui, globalement, limite l'avancée des droits de l'homme. Ces réserves sont de différentes natures. Certaines concernent les modes de règlement des différends pouvant naître de l'application ou de l'interprétation des conventions. Elles ont été souvent présentées lors des ratifications. D'autres, les plus importantes et les plus nombreuses, portent sur les droits qui ont été consacrés par les conventions, en somme sur l'objet des conventions.

Toutes les réserves ou déclarations sont normalement, et du point de vue du droit international, utilisées pour garantir le plus d'adhésion aux instruments internationaux et s'assurer de la jouissance par les personnes de l'intégralité des droits qu'ils consacrent. Elles représentent donc des exceptions admises, acceptées à l'encontre du principe général des ratifications totales et sans réserves²⁶⁸.

Mais, en vertu de l'article 2 (1) (d) de la Convention de vienne sur le droit des traités de 1969, la définition et la délimitation des conditions de leur utilisation sont déterminées. Pourtant, malgré ces restrictions, la majorité d'Etats a formulé les réserves au moment de la ratification ou de l'adhésion aux conventions sur les droits de l'homme en entravant, de ce fait, l'application universelle ou intégrale suite au refus d'accepter certaines de leurs dispositions.

A titre illustratifs, en effet, les Etats Unis ont formulé les réserves à propos de la peine de mort ²⁶⁹; la Norvège, le Royaume-Uni, la Suisse, la Suède, le Danemark, la Finlande, l'Irlande, l'Islande, le Luxembourg et le Malte qui sont hostile à l'article 20 (1) qui interdit toute propagande en faveur de la guerre ont ainsi émis des réserves à ce sujet²⁷⁰.

Tous les Etats arabes, dont la Tunisie ont formulé des réserves au moment de la ratification ou de l'adhésion à ces conventions en matière de la reconnaissance des droits universels des femmes en raison de la prédominance d'un ordre social inégalitaire conformément à l'interprétation de l'Islam²⁷¹. Les formules sont tellement nombreuses que leur légalité a été mise en doute, du moins pour certaines d'entre elles. La conférence de Vienne de 1993 a attiré l'attention à juste titre sur ce point en demandant aux Etats d'examiner la portée des réserves qu'ils formulent de façon à ce que chacune d' « elle ne soit incompatible avec l'objet et le but du traité en cause » et envisagent, le cas échéant, leur retrait²⁷². Quelques Etats ont

268 CHEKIR (Hafidha), Op.Cit.

269 SCHABAS A. (William), « Les réserves des Etats Unis au pacte international relatif aux droits civils et politique en ce qui concerne la peine de mort », In Revue Universelle des droits de l'homme, vol.6 n°4-6, septembre 1994. Pp.137-150.

270 TAVERNIER (Paul), Op.Cit., p.482.

271 CHERIK (Hafidha), Ibidem

272 COHEN-JONATHAN (Gérard), « Evolution du droit international des droits de l'homme », Mélanges offerts à Hubert THIERRY, l'évolution du droit international, Paris, Pédone, 1998, p.121.

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effectivement retiré certaines réserves à l'exemple de la France (1998), de l'Australie (1993), de la Suisse (1995, janvier 2004 pour le second protocole), etc. Même si le nombre de celle qui est encore en application demeure beaucoup trop élevé.

Cette question des réserves a d'ailleurs été abordée par la Commission du droit international²⁷³ et a de plus en plus retenu l'attention de la doctrine²⁷⁴. La conférence mondiale sur les droits de l'homme tenue en 1998 sur l'évaluation de la mise en oeuvre de la Déclaration et du programme d'action de Vienne de 1993 à toutefois, révélé dans son rapport, en ce qui concerne l'universalité des droits de l'homme que l'appel lancé par la Conférence mondiale voulant que les Etats évitent, dans la mesure du possible, de formuler des réserves à l'égard des instruments internationaux n'a pas donné des résultats satisfaisants ? Nombre d'Etats hésitent encore à s'engager dans la reconnaissance de l'obligation impérative de protéger sans réserve les droits de l'homme²⁷⁵.

En outre, compte tenu de la complexité de la question alimente aussi de substantielles controverses et conduit à de fortes oppositions, entre autres, sur l'organe habilité à apprécier les réserves et sur la compatibilité de ceux-ci avec l'objet et le but de l'instrument qui les suscite. Le Comité des droits de l'homme s'est vu confronté à la question des réserves.

A cet effet, il soutient de, l'avis du professeur Abdel fattah AMOS, que son rôle tant au titre de l'article 40 du Pacte que des deux protocoles facultatifs suppose nécessairement l'interprétation des dispositions du Pacte et l'élaboration d'une jurisprudence. Il en conclut que les réserves excluant ou méconnaissant sa compétence interprétative, s'agissant du Pacte, ne sont pas acceptables. Il ajoute qu'en raison du caractère particulier d'un instrument relatif aux droits de l'homme, la compatibilité d'une réserve avec l'objet et le but du Pacte doit être établie objectivement, en se référant à des principes juridiques. A ce titre, il est particulièrement bien placé pour s'acquitter de cette tâche²⁷⁶. Pour le professeur Jean DHOMMEAUX, le Comité est investi par le Pacte d'une fonction de contrôle pour faciliter la réalisation de ses objectifs en vertu de la théorie de l'autonomie fonctionnelle.

²⁷³Voir le premier rapport du rapporteur spécial, Alain PELLET, A/CN.4/470

274 COHEN-JONATHAN (Gérard), « Les réserves dans les traités institutionnels relatifs aux droits de l'homme. Nouveaux aspects européens et internationaux in Revue générale de droit international public, 1996 ; N°4, pp 915-949.

275 Commission des droits de l'homme, Suivi de la conférence mondiale sur les droits de l'homme, Evaluation quinquennale de la mise en oeuvre de la Déclaration et du programme d'action de vienne, Rapport intérimaire du Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l'homme, Cinquante-quatrième session, E/CN ; 4/1998/104, 20 février 1998, §59. ( http://www.hri.ca/fortherecord 1998/documentation/commission/e-cn4-1998-104 ;htm IV-B)

276 AMOS (Abdelfattah), Op.Cit., p.58.

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Cette fonction, le Comité est appelé à l'utiliser à travers son observation sur les réserve. L'observation générale N°24 sur les réserves au Pacte donne clairement la manière dont le Comité a justifié sa compétence en ces termes : « il incombe nécessairement au Comité de déterminer si une réserve est compatible avec l'objet et le but du Pacte en particulier parce que (...) cette tâche n'est pas du ressort des Etats parties s'agissant d'instrument internationaux relatifs aux droits de l'homme, et en particulier parce que le Comité ne peut se soustraire à cette tâche dans l'exercice de ses fonctions... Le Comité doit nécessairement se faire une idée de la compatibilité d'une réserve avec l'objet et le but du Pacte avec le droit international général »²⁷⁷. Cette position du Comité relativement à sa compétence, en matière de réserves portant sur un instrument relatif aux droits de l'homme, a été à l'origine d'une divergence d'appréciation avec la Commission du droit international.

Pour cette dernière, il est indiqué au paragraphe 12 sur les réserves aux traités multilatéraux normatifs, y compris les traités relatifs aux droits de l'homme que : « la Commission souligne que les présentes conclusions sont sans préjudice des pratiques et des règles mise en oeuvre par les organes régionaux dans les contextes régionaux »²⁷⁸.

Cette attitude de la Commission du droit international n'a évidemment pas manqué de susciter une vive réaction du Comité qui, dans sa lettre du 9 avril 1998 adressée au président de la Commission du droit international, s'exprima sur la perception de la Commission au sujet de l'examen des réserves, de la plume de sa présidente, madame CHANET, en ces termes : « le Comité considère à cet égard que les organes régionaux de contrôle, ne sont pas les seuls institutions intergouvernementales qui participent au développement des pratiques et des règles qui y contribuent. Les organes universels de contrôle, comme le Comité des droits de l'homme, ne jouent pas un rôle moins important dans ce processus et sont donc habilités à participer et à contrôler...Le Pacte et le Protocole facultatifs étant de mieux en mieux acceptés, le Comité sera appelé à jouer un rôle plus internationales de règlement » au même titre que les deux Cours régionales (européenne et interaméricaine) bien qu'il ne s'agisse pas d'un organe juridictionnel à proprement parler²⁷⁹. C'est ainsi que, selon le Professeur Frédéric COULE, suite au développement des pratiques qui n'étaient pas prévues par les articles 19 à 23 de la Convention de Vienne ou qui étaient contraires à ces dispositions dont la plus importante d'entre elles était la pratique des organes de contrôle des instruments de protection des droits de l'homme, la Commission du droit international a inscrit le sujet des réserves à

277 DHOMMEAUX (Jean), Le Comité des droits de l'homme, Op.Cit, pp.657-659.

278 AMOS (Abdelfattah), Ibidem

279 DHOMMEAUX (Jean), Le Comité des droits de l'homme, .Op.Cit., pp.657-658.

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l'ordre du jour de ses travaux. Ces pratiques récentes traduisent, en effet, là une remise en cause, voir un certain dépassement des règles posées dans le cadre de la Convention de Vienne.

A ce jour, le droit international positif n'organise, certes, pas de réaction aux réserves contraires à l'objet et au but des traités de protection des droits de l'homme qui serait efficace, c'est-à-dire qui empêcherait la réserve de produire un quelconque effet juridique. Un régime juridique probablement partiellement inadapté à l'époque même où il a été mis en place déploie ses effets pervers. L'éparpillement d'appréciations subjectives portées sur les mêmes réserves par les Etats parties, les organes de contrôle, voir le dépositaire n'est pas un régime satisfaisant de réaction aux réserves, aux traités de protection des droits de l'homme.

Le régime retenu devrait assurer la lisibilité de l'engagement entre Etats parties par une compréhension possible de la réserve restaurant ainsi la stabilité nécessaire à des saines relations conventionnelles ; il devrait garantir la sécurité juridique précieuse aux particuliers, principaux bénéficiaires de ces obligations et permettre une uniformisation de la réaction aux réserves. Le régime d'appréciation des réserves souhaitable devrait, tout en reposant sur le critère de l'objet du but du traité, avoir un caractère systématique, obligatoire et intervenir dès la présentation de la réserve. Pour mettre en place un tel régime, la Commission du droit international se trouve aujourd'hui confrontée à la nécessité impérieuse de faire oeuvre de développement progressif²⁸⁰.

Toutefois, dans son observation générale sur les réserves, le Comité note que les réserves aux normes impératives seraient contraires à l'objet et au but du Pacte. En effet, les dispositions du Pacte qui représentent des règles du droit international coutumier et a fortiori lorsqu'elles ont un caractère de normes impératives ne peuvent faire l'objet de réserves²⁸¹. Ces interdictions concernent la torture, l'esclavage, la privation de la vie, les arrestations arbitraires, la liberté de pensée, de conscience et de religion, la présomption d'innocence, l'exécution des femmes enceintes et des enfants, les droits de minorités de professer leur propre religion et d'employer leur propre langue, l'incitation à la haine raciale, le droit au mariage, l'essentiel d'un droit à un procès équitable. Cette liste ne regroupe que partiellement celle des droits auxquels on ne peut déroger. Le Comité note qu'il n'y a pas de corrélation

280 COULE (Frédéric), « A propos d'une controverse autour d'une codification en cours : les réactions aux réserves incompatibles avec l'objet et le but des traités de protection des droits de l'homme » In Liberté, Justice, tolérance ? Mélange en hommage au doyen Gérard COHEN-JONATHAN, Op.Cit p.521.

281 AMOS (Abdelfattah), Ibidem.

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automatique entre les réserves émises à l'égard des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé et celles qui portent atteinte à l'objet et au but du Pacte.

Ainsi, normes non-dérogeables, intangibles, impératives, coutumières si elles ne sont pas toujours faciles à distinguer, conduisent à limiter sensiblement la marge de manoeuvre de l'Etat et à étendre la normativité du Pacte²⁸². Une autre menace, beaucoup plus grave, qui pèse sur l'universalité du Pacte concerne l'initiative d'un Etat à dénoncer parce qu'il n'est pas d'accord au sujet de certaines dispositions ou de certaines décisions des organes de garantie.

La République Populaire Démocratique de Corée (actuel Corée du Sud) a annoncé son intention de dénoncer le Pacte auquel elle a adhéré en 1981²⁸³. Ainsi, Trinité et Tobago a dénoncé le Pacte, comme il en avait le droit, après que le Comité des droits de l'homme eut déclaré illicite une réserve de cet Etat tout en la tenant comme intégralement lié par le Protocole (au sujet de l'affaire Rawle Kennedy c. Trinité et Tobago, communication N°845/1999, CCPR/C67/D/845/1999, 31 décembre 1999). Trinité et Tobago a ainsi renoncé à faire bénéficier l'ensemble de sa population (et les étrangers) de la protection offerte par le Protocole alors que cela pouvait être évité.

Dès lors, l'on se pose la question suivante : « à quoi sert de voiler ainsi les Etats qui ne veulent pas s'engager par un traité (ou ne le font qu'après s'être assurés qu'ils pourront impunément n'en tenir aucun compte), qui manifestent clairement leur opposition à la formation d'une coutume générale et qui s'abstiennent soigneusement de reconnaître les droits en cause dans leur ordre interne ? »²⁸⁴. Et avant même de répondre à cette interrogation, une autre se pose. Il s'agit de la question liée aux sanctions en cas de constatations d'une violation des normes internationales relatives aux droits de l'homme.