La mise en demeure en matière de résiliation du bail à usage professionnel.

SECTION 2: LA NOTIFICATION DE LA MISE EN DEMEURE

Une notification est une formalité par laquelle l'on donne connaissance à un individu du contenu d'un acte pris à son égard. Ce sont des actes juridiques qui n'ont efficacité que lorsqu'ils sont portés à la connaissance de leur destinataire ; que lorsque celui-ci les reçoit. On a pu signaler le cas de la mise en demeure par exemple. La plupart des actes de la procédure doit être portée à la connaissance de la partie adverse, lui être notifiée, plus précisément. Cette notification est essentielle.

Si la notification est nulle, si elle est irrégulière, l'acte n'ayant pas été porté régulièrement à la connaissance de son destinataire sera sans aucune efficacité dans la procédure. Si la notification est irrégulière, l'acte sera considéré comme non avenu, il n'aura jamais eu ses effets. C'est pourquoi la notification est soumise à des exigences très précises. En outre, l'acte de mise en demeure peut se faire notifié par différents moyens lesquels moyens ont pour but d'assurer une information suffisante de la partie vis-à-vis de laquelle l'acte a été dressé (paragraphe 1). Plus loin, il se pose le problème du moment à prendre en compte pour apprécier l'effectivité de la notification (paragraphe 2).

Paragraphe 1-Les procédés de notification de la mise en demeure

Sous l'empire de l'ancien article 101 de l'AUDCG, il a été jugé que la mise en demeure doit être adressée par acte extrajudiciaire, c'est-à-dire par voie d'huissier. Celle adressée par lettre simple de l'avocat du bailleur n'est pas valable et ne peut servir de fondement à une résiliation judiciaire. Mais comme l'observe très justement un auteur, la seule condition désormais exigée par l'article 133, al.2 de l'AUDCG pour la validité de la notification de la mise en demeure est l'existence de «tout moyen permettant d'établir sa réception par le destinataire»⁶². Il en résulte que la décision ci-dessus est désormais caduque, sauf si dans l'espèce, il n'y avait eu aucun moyen de prouver la réception de la mise en demeure par le destinataire. L'acte extrajudiciaire n'est plus obligatoire si l'auteur de la mise en demeure est capable de prouver sa réception par le destinataire.

⁶² TGI Bobo-Dioulasso (Burkina-Faso), n° 32, 2-2-2005 : SANGA Mady c/ GRAPHI-SERVICE, Ohadata J-09-63).Obs. Jimmy Kodo.

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La notification de la mise en demeure pourra donc se faire par le biais de plusieurs procédés. On pourra utiliser plusieurs critères de distinction de ces moyens, mais la distinction la plus simple et la plus utilisée est celle consistant à envisager d'une part La voie ordinaire de notification (A), et d'autre part la voie de la signification (B).

A- La voie ordinaire

Ici, il n'y a pas de complication, l'acte va être placé sous pli fermé et il sera expédié par la Poste, soit remis directement à son destinataire et dans ce cas, contre émargement ou récépissé, selon l'article 667 du Cpcc. Lorsque l'on procède par voie postale, l'administration des Postes n'est tenue à aucune diligence particulière pour toucher particulièrement le destinataire. Rien n'indique qu'il n'ait été touché. Et c'est là le grand risque que présente ce procédé ; il est certes moins onéreux mais porteur de beaucoup d'inconvénients pour l'expéditeur de la mise en demeure⁶³.

La notification par forme ordinaire recouvre plusieurs procédés, comme par voie postale, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Parfois-même, la loi se contente d'une lettre simple, ce qui est rare sur le plan probatoire. Le recours à la lettre recommandée présente un intérêt pour établir la réalité d'un envoi, la date de celui-ci et, le cas échéant, sa réception par le destinataire. Les hypothèses sont légion, qu'il s'agisse, pour une partie, d'établir qu'elle a effectivement posé un acte unilatéral ou porté un fait à la connaissance d'une autre partie. Cependant, à l'heure où se généralise la communication électronique pour s'échanger des informations ou pour poser ou conclure des actes juridiques, il s'imposait de reconnaître la possibilité d'effectuer des envois recommandés de mise en demeure sur support électronique. Cette reconnaissance étant désormais acquise⁶⁴.

Il existe de nombreuses situations où l'on souhaite se ménager la preuve de l'envoi d'un

⁶³ Ceci est d'autant vrai qu'en cas d'impossibilité de toucher le destinataire par l'acte, les conséquences y afférentes seront opposées à l'expéditeur.

⁶⁴Selon l'article 82 alinéa 2 du nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général : « les documents sous forme électronique peuvent se substituer aux documents sur support papier et sont reconnus comme équivalents lorsqu'ils sont établis et maintenus selon un procédé technique fiable, qui garantit, à tout moment, l'origine du document sous forme électronique et son intégrité au cours des traitements et des transmissions électroniques ». Les procédés techniques fiables et garantissant l'origine des documents sous forme électronique ainsi que leur intégrité au cours de leurs traitements et de leurs transmissions électroniques sont reconnus valables par le nouvel Acte uniforme sur le droit commercial général ou par le Comité technique de normalisation des procédures électroniques.

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courrier afin d'éviter toute contestation ultérieure sur la réalité de cet envoi. Une telle précaution s'avère particulièrement opportune lorsqu'une relation s'envenime et qu'un litige se profile à l'horizon. À titre d'illustration, on peut songer, en matière de baux, à l'insatisfaction d'un locataire (infiltrations d'eau non résolues, grosses réparations non effectuées...). Ce dernier aura intérêt à consigner ses reproches dans une mise en demeure adressée par envoi recommandé, afin d'être en mesure de prouver, dans le cadre d'un litige ultérieur, qu'en temps utile, il avait effectivement averti son bailleur des désagréments qu'il subissait. Par ailleurs, préalablement à toute sanction, une mise en demeure est nécessaire : le créancier est, en principe, tenu de manifester au débiteur, d'une manière claire et non équivoque, sa volonté de voir exécuter l'obligation en souffrance. La mise en demeure constitue un acte unilatéral⁶⁵: son efficacité est donc subordonnée à une notification au débiteur et le créancier doit se ménager une preuve de sa réception. En ce qui concerne la forme de la mise en demeure, la jurisprudence fait preuve aujourd'hui de la plus grande souplesse : aussi, en pratique, elle pourra fréquemment être adressée au débiteur par lettre recommandée (ou même par simple lettre) ⁶⁶ . L'intérêt incontestable de toute lettre recommandée est de ménager à l'expéditeur une preuve de la réalité et, au besoin, du moment de son envoi, ou plus exactement de son dépôt à La Poste. Cette double preuve pourra être rapportée grâce au récépissé qui lui est remis par l'agent de la Poste lors du dépôt du pli. Comme cela vient d'être suggéré, le dépôt à la Poste d'une lettre recommandée n'atteste nullement que celle-ci est effectivement parvenue à son destinataire. L'occasion a été donnée à la jurisprudence de confirmer ce point de vue : «Le seul fait pour les services de la Poste d'apposer pour chaque envoi individuel un cachet établissant l'envoi recommandé n'apparaît pas suffisant pour en déduire que le destinataire a reçu l'envoi qui lui était destiné ou qu'il en a eu connaissance (...)⁶⁷''. L'éventualité qu'un envoi recommandé s'égare et n'arrive jamais à destination est d'ailleurs clairement envisagée dans les dispositions fixant la hauteur de l'indemnité due par la Poste en cas de perte, de vol ou de détérioration d'un envoi recommandé.

En tout état de cause, le destinataire peut toujours prétendre n'avoir pas reçu le courrier

⁶⁵ Il s'agit d'un acte juridique, et non d'un fait juridique, car ses effets de droit sont voulus par le créancier, et d'un acte unilatéral au motif qu'il émane de la seule volonté du créancier et n'est pas subordonné à une acceptation du débiteur

⁶⁶ En matière commerciale, il est admis, de longue date, que la mise en demeure ne doit répondre à aucune forme spéciale. La mise en demeure peut donc prendre la forme d'une lettre recommandée (ou même d'une simple lettre), pourvu qu'elle contienne une interpellation suffisamment ferme du débiteur.

⁶⁷Par exemple, Mons, 21 octobre 1998, J.L.M.B., 1999, I, p. 456.

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recommandé que l'expéditeur affirme avoir déposé à la Poste. L'expéditeur peut toutefois se prémunir contre ce risque, en faisant recours à un type particulier de recommandé : le recommandé avec accusé de réception. Dans cette hypothèse, le destinataire est invité à signer un accusé de réception du courrier qui lui est présenté par le facteur. Ce dernier doit vérifier l'identité du destinataire et remettre la lettre en main propre. Ainsi, sur le plan de la preuve, la situation de l'expéditeur sera particulièrement confortable si l'accusé de réception est effectivement signé de la main du destinataire. Celui-ci ne pourra alors plus prétendre qu'il n'a pas reçu le courrier⁶⁸.

Tous les problèmes ne sont pas pour autant parfaitement résolus.

Tout d'abord, il arrive parfois que le signataire de l'accusé de réception ne soit pas le véritable destinataire de l'envoi. Dans cette hypothèse, si un litige survient, la responsabilité de la Poste pourrait être engagée puisque l'employé n'a pas procédé à une vérification d'identité.

Ensuite, le destinataire peut toujours refuser le pli recommandé qui lui est présenté. Toutefois, il y a lieu de considérer qu'est parfaitement valable l'incombance par exemple une mise en demeure accomplie par lettre recommandée au destinataire qui, sans motif plausible, refuse le pli, alors que les circonstances devaient lui faire deviner le contenu. Cette attitude de refus apparaît pour le moins suspecte et, en principe, ne permet donc pas d'éviter les effets d'une mise en demeure.