B -Une absence de qualification de la discrimination
indirecte
La discrimination indirecte est un concept novateur. Elle est
élaborée par la Cour de Justice de l'Union Européenne.
Mais il s'agit d'un concept juridique d'origine
étasunienne51. Elle est consacrée par les arrêts
Jenkins et Bilka52. Alors, qu'est-ce que la discrimination
indirecte ? Comment pouvons-nous la reconnaître ou l'identifier ?
Le législateur togolais n'a pas élucidé
cette notion. Même s'il la prohibe en disposant aux termes de l'article
3al.2 du CTT que « Toute discrimination [---] indirecte en
matière d'emploi et de profession est interdite », celui-ci
n'a pas daigné donner à ce terme un sens.
48 Article 2 et 11 de la Constitution de la IVème
République du Togo du 31-12-2002
49 Supra, p. 1 et 2, voir la définition de la
discrimination proposée par l'article 1, 1.a&b de la Convention de
l'OIT (n° 111).
50 Prof. WOLOU (K.), op.cit. pp. 33 et 34.
51 Cour Supreme Griggs v. Duke Power Co,1971 401 US 424
52 CJCE 31 mars 1981, Jenkins, aff. 96/80, et CJCE 13 mai 1986,
Bilka, aff. 170-84, en matière d'égalité
professionnelle.
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Cette discrimination est aussi méconnue du
système juridique de la fonction publique togolaise. En effet, le
législateur n'a mentionné nulle part cette notion de
discrimination indirecte. Aux termes de l'article 45 du SGFPT, il dispose
qu'« il ne peut être fait aucune discrimination entre les
candidats [---] »53. Mais de quelle discrimination
s'agit-il ? Cette appréhension allusive de la discrimination laisse le
monde du travail et ses partenaires perplexes.
Tout comme le CTT, ceux de la France, du Sénégal
et du Bénin gardent le silence sur la notion de la discrimination
indirecte. Ce qui n'est pas le cas du CTL qui la définit clairement sur
la base du critère de sexe en son article L. 241-1. (2)54.
Cependant aux termes de l'article 2, paragraphe 1 point b), de
la Directive européenne 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à
l'égalité raciale, constitue une discrimination indirecte, une
disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre qui affecte
une personne ou un groupe de personnes défini par une
caractéristique protégée de façon nettement plus
défavorable que d'autres personnes se trouvant dans une situation
comparable55.
Au regard de cette définition, l'existence de la
discrimination indirecte est subordonnée à une triple
condition.
D'abord l'application dans une entreprise ou dans une
administration, d'une disposition, d'un critère ou d'une pratique
apparemment neutre56, dont l'incidence de leur mise en oeuvre
produit finalement des effets discriminatoires.
Ensuite, « Un effet nettement plus défavorable
sur un groupe protégé »57. C'est cet
élément qui met la discrimination indirecte aux antipodes de la
discrimination directe. Il s'agit d'un traitement égal fait aux groupes
de personnes. Mais il y a lieu de relever que ce traitement produit des effets
inéquitables et discriminatoires envers l'un de ces
groupes58. Il est patent qu'en matière de discrimination
indirecte, ce n'est pas le traitement qui diffère, mais ce sont les
effets de ce traitement, lesquels sont ressentis différemment par des
personnes présentant
53 Voir aussi : article 2, par 2.b, de la Directive
sur l'égalité de traitement en matière d'emploi et de
travail ; article 2, par 1.b, de la Directive sur l'égalité de
traitement entre hommes et femmes (version refondue)
54 `' « Discrimination indirecte » : la situation
dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment
neutre désavantagerait particulièrement des personnes d'un sexe
par rapport à des personnes de l'autre sexe [...] »"
55 Exemple de discrimination indirecte : Cass. Soc. 3 juil. 2012,
n° 10-23.013 ; Cass. Soc. 6 juin 2012, n° 10-21.489
56 Manuel de droit européen en matière de
non-discrimination, op.cit. p.33
57 Manuel de droit européen en matière de
non-discrimination, op.cit. p.34
58 GARNER-MOYER (H.), « discrimination et emploi :
revue de la Littérature » Document d'Etudes
réalisée pour le compte de la DARES. p.5
La discrimination dans le monde du travail au Togo Page
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des caractéristiques différentes. Il est donc
évident que pour repérer cette discrimination, il faudra
s'attacher à ses effets et non à ses causes.
Enfin, un élément de comparaison identique
à celui de la discrimination directe qui permet de «
déterminer si l'effet de la disposition, du critère ou de la
pratique en cause est nettement plus préjudiciable que celui affectant
d'autres personnes placées dans une situation
comparable»59.
Il est extrêmement difficile de cerner et de
déceler cette discrimination parce que, c'est une pratique occulte. Le
législateur qui est censé indiquer la voie aux potentiels acteurs
du monde du travail n'a pas eu une telle hardiesse. Pourtant, la discrimination
indirecte est une réalité dans le monde du travail au Togo. Cette
inertie du législateur constitue un handicap pour les acteurs du monde
du travail.
La clarification de la discrimination indirecte est un
impératif, car intégrer les besoins spécifiques de cette
notion dans la législation anti-discrimination constituera un atout
capital pour les acteurs du monde du travail.
La discrimination directe et la discrimination indirecte sont
deux formes de discriminations que le législateur togolais n'a pas
clarifiées. Il en est de même des autres formes de discrimination
qui sont le harcèlement (partiellement clarifié) et l'injonction
de discriminer.
Paragraphe 2 : L'insuffisance de précision des
autres formes de discrimination Font partie intégrante de la
famille de la discrimination l'injonction de discriminer et le
harcèlement. Si la première n'a pas encore été
prohibée par le droit positif togolais (B), la prohibition du second
s'est faite avec beaucoup de défaillances (A).
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